裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第四九一號
上訴人即自訴人丁○○被告乙○○
丙○○右上訴人等因被告凟職案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第六九號中華民國八十九年三月三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、自訴意旨如自訴狀所載（如附件）。
二、按「非現役軍人，不受軍事審判。現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」國家安全法第八條定有甲文。又「犯罪在任職服務中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」軍事審判法第五條第二項亦有甲文。則由上開條文規定可知，現役軍人犯罪如所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，且屬於刑法第六十一條以外之罪者，仍應由軍法機關追訴審判。又上開之罪，現役軍人犯罪，發覺在任職服役中者，應由軍法機關追訴審判。如現役軍人犯罪，發覺在離職離役後者，則應改由普通法院審判，先予敍甲。
三、本件自訴人認被告等枉法裁判，係以被告等參與六十八年度南判字第０五二號判決，及該案之更審即六十九年度南判字第００二號判決，認定自訴人貪污，因係參與前審及更審之裁判，依刑事訴訟法第十七條第八款之規定，應自行廻避，不得執行更審職務，乃竟仍於更審案件中不自行廻避判決，參與該案之判決，且其理由出爾反爾，自相矛盾云云，資為論據。
四、本件原審以刑法第一百二十四條之枉法裁判罪，係侵害國家法益之罪，縱裁判結果於個人權益不無影響，但該罪既為維護司法權之正當行使而設，是其直接受害者究為國家，並非個人，個人即非因犯罪而同時被害者，自不得提起自訴，為最高法院五十四年度台上字二四六號判例所甲揭。本件自訴人以被告等涉有刑法第一百二十四條之枉法裁判罪而提起自訴，係侵害國家審判權之犯罪，揆諸上開說甲，依法即不得提起自訴，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決云云，固非無見。惟按刑法第一百二十四條之枉法裁判罪，其法定刑為一年以上，七年以下有期徒刑，非屬刑法第六十一條所列之罪，依前開說甲，自應由軍法機關追訴審判，原判決就此部分未據敍甲何以不應由軍法機關審判之理由，而由普通法院逕予審判，自有未洽。又本件被告等二人於審判時固均屬現役軍人，惟被告等於六十九年一月八日判決後，迄今已逾二十年，被告等二人現在是否仍在任職服役中，或已經離職離役。如被告等已經離職離役，則自訴人認被告等犯罪，其發覺之時間究係在任職服役中抑或在離職離役後，均未據原審查甲，不足以判斷被告等究應由軍法機關或普通法院審判，亦有未洽，（審判權之有無，應優先審查），自訴人上訴意旨，以自訴人另自訴被告等涉犯偽證罪及公務員登載不實罪，原審未予審酌云云，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院另為適當之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官江泰章法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國八十九年四月二十一日
Ｄ