裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第778號刑事判決
裁判日期：民國93年12月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七七八號潛
上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡弘琳律師右列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二八五號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一六九九、三○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏改造手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元（折合銀元為拾萬元），罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案改造九○手槍壹支沒收。又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金肆仟元（折合新臺幣為壹萬貳仟元），罰金如易服勞役以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒而使人交付其物，未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案改造九○手槍壹支沒收。又應執行有期徒刑捌年，科罰金新臺幣叁拾萬伍仟元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案改造九○手槍壹支沒收。
事實
一、乙○○未經許可，於民國（下同）八十四年九月間，在臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處，受 李志方 （已於八十五年三月三十日死亡，業經不起訴處分確定）之囑託，寄藏李志方所有，具殺傷力之由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之土造子彈四顆（均具直徑約８．９ｍｍ之金屬彈頭），將之隱藏於其上開住處之天花板上。嗣乙○○獲知李志方死亡，已無法將上開槍彈返還，即以為自己保管之意思繼續持有上開槍彈。
二、乙○○於九十三年一月二十三日（農曆大年初二）下午，與丙○○（業經緩起訴處分確定）在臺南縣歸仁鄉看西村神壇「清水宮」之公眾得出入之場所，以俗稱「三六」之賭博方式（即作莊的先搖骰子，搖好後，讓外家下注，骰子有三顆，每顆有一到六點，押中其中一個骰子的點數賠一倍，押到二個賠二倍，押到三個賠三倍），由丙○○作莊供乙○○及其他不詳人士一、二十人押注賭博財物。因輸款約新臺幣（下同）二十萬元，心有不甘而懷疑丙○○詐賭。竟另行起意，並意圖為自己不法之所有，於九十三年二月六日晚上八時許，攜帶上開改造手槍及子彈，邀集不知情之友人 謝明川 及 吳永富 二人（均經不起訴處分確定），在不知情之 李吉明 陪同下至臺南縣歸仁鄉沙崙村五條寮一九八號丙○○住處，即以丙○○詐賭為由，要求丙○○交付一百萬元，因丙○○不從，隨即取出所攜帶之改造手槍對 空鳴 發一槍，見丙○○仍然不從，竟基於重傷害之故意，先持該改造手槍抵住丙○○之子丁○○之背部，再朝其大腿射擊一槍，致其左大腿及小腿各有一公分直徑之槍傷，並貫穿腿部，以此強暴、脅迫之方式欲使丙○○不能抗拒，交付一百萬元，惟謝明川見狀即將乙○○之槍枝搶下制止，吳永富則取出衛生紙為丁○○止血，並與丙○○之妻 彭李 品將丁○○攙扶乘坐機車，由 彭李品 搭載○○○鄉○○路轉乘計程車送往臺南市立醫院急救。乙○○見狀離去前改向丙○○要求拿出三十萬元來，丙○○仍不從致強盜未能得逞，而丁○○則因送醫救治得宜始倖免於左下肢之機能毀敗而未遂。嗣經警據報以為謝明川涉案，於九十三年二月七日調查時，乙○○於未被發覺犯罪之前，自動出面自首坦承犯案，提出上開改造手槍一枝及子彈二顆（已試射用罄），接受裁判。
三、案經臺南縣警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及自動檢舉偵查起訴。
理由
一、【未經許可寄藏、持有改造手槍、子彈及賭博部分】：前揭未經許可寄藏、持有改造手槍、子彈及賭博之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦承不諱，並於原審審理時當庭為認罪之表示（見一審卷《一》第二十
一、五十七頁），其寄藏、持有改造手槍、子彈部分，有改造手槍一支、子彈二顆扣案可資佐證。扣案改造手槍、子彈經送鑑定結果：「送鑑改造九○手槍係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力；又送鑑改造子彈二顆，均係土造子彈，均具直徑約八點九ｍｍ之金屬彈頭，經試射，均可擊發，均具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局九十三年三月五日刑鑑字第○九三○○三三七九六號槍彈鑑定書在卷足證。前揭賭博事實，亦為被告乙○○供承不諱，核與被害人丙○○於偵查及原審所述：曾於九十三年農曆大年初二下午，在臺南縣歸仁鄉看西村神壇「清水宮」之公眾得出入場所，以俗稱「三六」方式，作莊賭博財物等情相符（見偵查卷第六十五頁背面、第八十一頁、一審卷《二》第
十四、十五頁），復有賭博現場位置圖一紙、照片六張在卷可稽（見一審卷《一》第一○五至一○八頁）。 益徵 被告自白寄藏、持有改造手槍、子彈及賭博之犯行與事實相符，事證明確，其未經許可寄藏、持有改造手槍、子彈及賭博之犯行，均堪以認定。
二、【重傷害未遂及加重強盜未遂部分】：
(一)訊據被告矢口否認有加重強盜未遂犯行，辯稱：伊至丙○○處，係向丙○○討回丙○○詐賭所輸之二十幾萬元，不是對他強盜，亦沒有叫他給一百萬元，或要求三十萬元云云。
(二)前揭被告持槍向被害人丙○○強取財物之事實，業據被害人丙○○於偵查中證稱：當時我在家裡泡茶，乙○○他們進來就叫我不能轉頭，轉頭就開槍，並叫我拿錢出來就沒事，後來我兒子丁○○被槍打中，其後謝明川把槍撿起，告訴開槍之人（乙○○），為何無緣無故開槍，另吳永富扶我兒子丁○○到我太太彭李品機車上送醫，還拿衛生紙幫忙止血。又當時參與賭博的人那麼多，不可能向被告詐賭云云（見偵查卷第三十九頁背面、第四十頁背面、第六十六頁），於原審證稱：九十三年二月六日，謝明川先進到我家來，坐在我泡茶位置的對面，後來乙○○、吳永富、李吉明陸續進來，乙○○持槍並且在外面開了一槍後，進來後說不准動，他只說要我拿出一百萬元，沒有說是什麼原因，也沒有說我詐賭，然後走到我兒子 彭郎 坐的椅子後面，對我兒子開了一槍，我不拿出一百萬元，開槍的乙○○就說不然拿三十萬元出來，然後他們就離開了等語（見一審卷《二》第十九、二十頁）。另被害人丁○○於偵查中亦證稱：謝明川進來我家時，起先與我父親在泡茶，乙○○等人入屋後，就叫我父親把錢拿出來還，不久就開槍，我不敢回頭，就有人說叫我父親把錢拿出來，後來乙○○從我後面走過來，拿槍抵住我大腿上，向我父親說錢不拿出來是不是，然後就從我大腿上面開槍，當時我坐著。乙○○開槍後，謝明川上前搶下乙○○的槍，吳永富用衛生紙押住我的傷口，我母親要求乙○○讓我離開，乙○○都沒回應，我們不敢離開，母親轉要求吳永富， 吳某 答應讓我們離開，並扶我上機車。謝明川只問父親錢要如何處理，是其他人說要拿六十萬出來（見偵查卷第四十二至四十四頁），於原審證稱：我的腿傷是乙○○對我開槍射擊造成的，因為乙○○和我父親丙○○有賭博金錢糾紛，他們在對罵，乙○○先對空鳴槍，再持槍從我背後過來對著我的大腿開槍，當時我坐在椅子上，子彈穿透大腿後穿過小腿。乙○○對我開槍是要逼我父親拿錢出來，我被槍擊後，乙○○不讓我離開，因他手上有槍，我媽媽彭李品也不敢動，但吳永富讓我離開，並將我扶上我媽媽的機車，由我媽媽送我就醫。乙○○用槍抵在我背後，並吆喝我父親丙○○說把錢拿出來，他將槍抵在我背後有幾秒鐘的時間。我聽到有人說一百萬元或六十萬元時，因為當時乙○○已經開了第一槍，我不敢轉頭看是誰說的。乙○○用槍抵在我背後，還說要開槍了等語（見一審卷
《二》第八至十三頁）。被告亦坦承有持槍至被害人丙○○住處，對空鳴發一槍及朝丙○○之子丁○○左大腿射擊一槍等情不諱，足見被告確有持槍以強暴脅迫手段，恫嚇被害人丙○○交付金錢之情事。
(三)被告雖辯稱：係因遭被害人丙○○詐賭，欲索回賭債云云，證人即與被告一起前往被害人丙○○住處之謝明川於原審曾證稱：「乙○○說丙○○向他詐賭二十萬元，要他（丙○○）拿出二十萬元。」（見一審卷《二》第二十六頁）。然被害人丙○○雖曾於九十三年一月二十三日即農曆大年初二下午，在臺南縣歸仁鄉看西村神壇「清水宮」前廣場，以俗稱「三六」之賭博方式作莊賭博財物，但並未有詐賭情事，業據其證述在卷，已如前述，證人李吉明於偵查中亦否認與丙○○有詐賭情事，並證稱：乙○○所言「因我承認詐賭，所以找我去找丙○○要錢」為不實等語（見偵查卷第二十三、三十一頁），且證人謝明川於原審證稱：「（當天有無問丙○○賭博輸嬴的問題？）有。他說輸六萬八千元，怎麼可能詐賭。」（見一審卷《二》第三十、三十一頁），尚難證明被害人丙○○有向被告詐賭之情事，況被告對此有利於已之事實，提不出積極證據，以實其說，空口辯飾，尚難採信。至被告向被害人索取的一百萬元究係賭債抑或其他債務，據本件案發時在現場之被害人丁○○於原審證述：好像因為乙○○和我父親丙○○有賭博金錢糾紛，乙○○才對我開槍等語（見一審卷《二》第九頁），而證人即與被告一起到被害人住處之吳永富於原審證稱：我到丙○○家中才知道乙○○與丙○○有賭債糾紛等語（見一審卷《二》第三十六頁），證人李吉明於偵查中證稱：當時謝明川、吳永富二人在現場與丙○○談論債務糾紛等語（見偵查卷第三十一頁）。綜上各情，被害人丙○○於九十三年一月二十三日即農曆大年初二下午，在臺南縣歸仁鄉看西村神壇「清水宮」前廣場，俗稱「三六」之賭博方式作莊賭博財物，無法證明有詐賭情事，僅係被告主觀上認被害人丙○○有詐賭，概稱其賭輸之金錢係二十幾萬元云云，但被告賭輸之金錢多寡，並無證據可供佐證，故被告所稱丙○○詐賭二十萬元，純為被告向被害人強取財物之假藉說詞，況據被害人丙○○所述，被告係索取一百萬元，於丙○○不從，始變更索取三十萬元，被告向被害人索取之金錢數額，亦遠逾所輸之金錢乙情以觀，被告主觀上有不法所有之犯意，甚為明顯，且此與一般索回債務之情形，迵然不同，自難以被告主觀上係為索回賭資，而阻卻不法所有之犯意。
(四)按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言。又刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。（最高法院二十一年上字第一一一五號、六十五年台上字第一二一二號判例參照）。被告辯稱：其開槍只是恐嚇被害人云云。然被告至被害人丙○○處，係要求被害人丙○○支付款項，具有不法所有之犯意，於被害人丙○○不從之下，先對空鳴槍，復持槍抵住被害人丙○○之子丁○○背後喝令被害人丙○○交付金錢，見丙○○仍然不從，再開槍射擊被害人丁○○大腿乙節，已足使被害人丙○○心生巨大畏懼，衡之被告上開強暴、脅迫行為，足以壓抑被害人丙○○等之抗拒，使其喪失行動及意思自由，被害人丙○○在被告一連串持槍、鳴槍、持槍抵住其兒子丁○○背部、開槍對被害人丁○○大腿射擊威嚇下，並無抗拒之能力，只能任憑被告宰割，參諸上引判例意旨，被告以威嚇行為使人交付財物之行為，雖近似恐嚇，惟當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為。縱令被害人無抗拒行為，被告仍難辭加重強盜罪責之成立。
(五)被害人丁○○遭被告持槍射擊大腿，致其左大腿及小腿各有一公分直徑之槍傷並貫穿腿部之傷害乙情，有台南市立醫院診斷證明書乙紙在卷可證（見警卷第二十一頁）。而被害人丁○○所受左大腿及小腿之傷害為貫穿傷，均未傷及骨骼主要神經或血管，並未造成大腿或小腿之軟組織大量壞死，故在六天住院期間及出院兩次複檢時，並未發現其大腿或小腿機能有所喪失或減損，故其傷勢未達「重傷程度」。又其最後一次在門診複檢為九十三年二月二十三日，為出院十二天以後，雖受傷時間已十七天，當時檢查臨床上已無感染或組織壞死現象，唯傷口仍未完全癒合，但推測應可完全康復等情，有台南市立醫院九十三年六月二十四日南市醫字第九三○四一四號函存卷 可佐 （見一審卷《一》第一一三至一二八頁）。從而，被害人丁○○遭被告槍擊所受左大腿及小腿貫穿傷害，並未達毀敗該肢體機能之程度，洵堪認定。
(六)另被告辯稱：沒有傷害被害人丁○○的意思，不是故意射擊被害人丁○○云云。惟被告於檢察官聲請羈押時在原審法官前供稱：「射殺丁○○，因為我要跟他要錢，他跟我起衝突，我才持槍射他的腳。開槍時沒有預定要打丁○○何部位，我是朝他開槍，剛好射中他的腳。」（見一審聲羈卷第六頁），於原審初審時復供稱：會射擊丁○○的左大腿，是因為當天我是要恐嚇他們，當時我有喝酒，我先對空鳴槍，看到丁○○有要拿椅子打我的動作，我才射擊他的腿（見一審卷《一》第十一頁）。再參以丁○○於原審證稱：乙○○係對著我的大腿開槍射擊等語（同上引筆錄）。丙○○於原審亦證稱：乙○○係對我兒子丁○○開一槍等語（見一審卷《二》第十八頁）。堪認被告確係持槍朝被害人丁○○的大腿射擊，且亦如其所意欲造成被害人丁○○左大腿、小腿遭槍擊貫穿之傷害，所幸未達毀敗該腿機能之結果，應無疑問。
(七)又以具殺傷力之改造手槍，持之抵住人之四肢射擊，足以使人之四肢殘廢，應為常人所可預知，被告明知上開情事，仍持改造手槍，抵住被害人丁○○射擊，且造成被害人丁○○左大腿及小腿各有一公分直徑之貫穿槍傷之傷害，足見被告就其持槍射擊被害人丁○○之行為，足以造成被害人丁○○四肢殘廢之結果，應有認識，其有使被害人丁○○受重傷之犯意甚明。至被告雖近距離對著被害人丁○○開槍射擊，惟其射擊丁○○的部位係其大腿及小腿部位，並未射擊被害人頭部、胸部或其他身體要害，足徵被告尚非有致被害人於死之意，附此敘明。從而，被告於原審初訊之自白核與事實相符，嗣後於原審翻異前供所辯：不知道為何會射中被害人丁○○云云，委難可採，被告有使人受重傷之犯意，灼然明確。
(八)綜上所述，參互勾稽，被告所辯：無強盜犯意云云，純係畏罪飾卸之詞，要無可採。事證已臻明確，被告加重強盜未遂、重傷害未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院八十八年度台上字第四六○八號判決要旨參照）。核被告在公眾得出入之場所賭博財物，係觸犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪。其未經許可分別寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造九○手槍及子彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告於同一時地，未經許可寄藏手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之寄藏改造手槍罪處斷。被告持槍並開槍威嚇被害人，使其不能抗拒，而索取金錢未遂之行為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項加重強盜未遂罪。又被告以使人肢體殘廢之意思開槍射擊被害人丁○○腿部，被害人丁○○經醫治後，幸未發生肢體全部喪失效能之重傷害結果，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項使人受重傷未遂罪。被告已著手於強盜及使人受重傷犯行，而均不遂，各依未遂犯之規定減輕其刑。而本件警方原以為謝明川涉案，於九十三年二月七日調查時，被告於未被發覺犯罪之前，自動出面自首坦承犯案，提出上開改造手槍一枝及子彈二顆，接受裁判等情，為台南縣警察局歸仁分局小隊長甲○○於本院證實在卷（見本院卷第一○三頁），是被告符合自首要件，所犯加重強盜未遂、使人受重傷未遂、普通賭博三罪應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。加重強盜未部分，並予遞減。被告犯未經許可寄藏改造手槍罪，因被告亦報繳全部槍彈，則依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定，減輕其刑。所犯加重強盜未遂與重傷害未遂罪互有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜未遂罪處斷。所犯加重強盜未遂、未經許可寄藏改造手槍及普通賭博三罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟本件被告自首犯罪，原判決未予審酌，依自首規定，予被告減輕其刑，亦有不當。被告上訴否認強盜犯罪，雖無足取，但指摘原判決未予審酌自首，則屬有據。原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告素行，年盛力強，不思勤勉向上，賭博財物，即因賭債，恃強持槍強索財物，開槍傷人，犯罪手段惡劣，嚴重危害社會安寧秩序，及犯罪後之態度等一切情狀，量處寄藏改造手槍罪有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；加重強盜未遂罪有期徒刑五年六月；賭博罪罰金四千元（折合新台幣一萬二千元），諭知如罰金易服勞役以三百元折算一日；定應執行有期徒刑捌年，科罰金新臺幣三十萬五千元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算，以資懲儆。扣案改造九○手槍一把，為被告供加重強盜、重傷害犯罪所用之物，且係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至被告持有的子彈四顆，雖均具有殺傷力，惟重傷槍擊被害人丁○○時擊發二顆，另二顆經送鑑驗後已試射用罄，乃不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條，刑法第十一條前段、第三百三十條第二項、第一項、第二百七十八條第三項、第一項、第二百六十六條第一項前段、第五十五條、第二十六條前段、第六十二條前段、第四十二條第二項、第三項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
賭博部分，不得上訴。
其他部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十三年十二月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條第一項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。