裁判字號：最高法院97年台上字第5811號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八一一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第八六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第六五八四號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決附表壹（下稱附表壹）所載販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）犯行，係依憑證人 沈清雄 於偵查、第一審之證詞，並有原判決附表肆（下稱附表肆）所示上訴人與沈清雄間之行動電話通訊監察錄音譯文在卷可稽。又認定上訴人有原判決附表貳（下稱附表貳）所載販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命），則以上訴人業於警詢、偵查、第一審及原審自白不諱，核與證人 邱武榮 、 林銘亮 、 林煒強 、 林純銘 、 陳森茂 、 詹文成 、 陳鴻舜 、 陳堃哲 於偵查、第一審、原審證述情節相符，並有原判決附表伍（下稱附表伍）所示上訴人與邱武榮等人間之行動電話通訊監察錄音譯文、邱武榮等人之尿液檢驗報告、台灣大哥大股份有限公司民國九十七年三月二十八日法大字000000000號函在卷可稽，及有行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、塑膠夾鍊袋一袋、塑膠鏟管一支扣案可資佐證。對於上訴人矢口否認有附表壹所示販賣海洛因犯行，所辯：僅販賣安非他命予沈清雄，與沈清雄間之通聯係交易安非他命。而沈清雄係於九十六年十二月二十六日驗尿，但檢察官起訴之事實，認沈清雄於同年十月十四日向上訴人購買海洛因，縱沈清雄驗尿結果有施用海洛因反應，亦難作為上訴人販賣海洛因之證據云云，何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁。並說明毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，上訴人附表壹、貳所示之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另上訴人販賣海洛因部分，對象僅有沈清雄，次數共二次，得款為新台幣（下同）四千元，應係偶發而為；又販賣安非他命之對象共八人，得款亦僅一萬九千元，再參酌上訴人係為獲取購買毒品或償還卡債之費用，與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑、第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，若科以法定最低度刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品罪（累犯）共二罪（各處有期徒刑十六年）及販賣第二級毒品罪（累犯）共十二罪（各處有期徒刑四年）（應執行有期徒刑二十八年）。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）毒品危害防制條例第十七條規定，施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得減輕其刑，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決僅依憑沈清雄之證詞，遽認上訴人有本件附表壹犯行，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違。（二）上訴人與其他購買安非他命之人監聽譯文中亦有提及安非他命得以混糖使用，可見沈清雄與上訴人討論用糖比例，係指安非他命而言。再倘上訴人有販賣海洛因行為，依常理應不止販售沈清雄一人。且沈清雄與上訴人電話監聽譯文內容中，全文竟夾雜海洛因及安非他命，亦未使用密語區分，顯與常情不符。原判決未說明沈清雄證言可採之理由，有判決不備理由之違法。（三）上訴人自九十六年十月十四日至九十六年十二月二十六日止，均未與沈清雄接觸。沈清雄尿液仍於九十六年十二月二十六日驗出海洛因，顯見沈清雄另向他人購買海洛因。原判決就沈清雄於上開期間內是否曾向他人購買海洛因，未見說明，遽認該驗尿報告與本件犯行有關，自有違背經驗、論理法則。況原判決附表參（下稱附表參）編號一之塑膠夾鍊袋、編號二之塑膠鏟管、編號三之雙卡行動電話、編號四之吸食器均不足以作為販賣海洛因之補強證據，原判決採為上訴人論罪之依據，亦有採證違法。（四）上訴人係基於概括之犯意，在密切接近之時地持續出售之複次行為，是以營業性具有重複特質之從事業務之行為概念來販賣安非他命，應論以集合犯，原判決論以數罪併罰，適用法則顯有不當。
（五）邱武榮之警詢、偵查筆錄均係審判外之陳述，應無證據能力，原判決未說明有無證據能力，即加以採用。且邱武榮雖經辯護人聲請傳喚，但已在審理時當庭撤回聲請，依當事人進行主義，已不得調查，原審竟逕行訊問邱武榮，亦有違反證據法則云云。經查：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。而證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，事實審法院得本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。原判決敘明證人沈清雄業於偵查及第一審明確指證於附表壹所示之時、地，分別以二千元價格向上訴人購買海洛因，且依附表肆編號一、二上訴人與沈清雄之行動電話通訊監察錄音譯文所示，上訴人與沈清雄於九十六年十月十四日通話中，確有洽談二次購買海洛因之事，同時約定海洛因之品質、數量、價格及交付地點。而證人沈清雄於第一審審理時一度證稱：僅向上訴人購買安非他命，經當庭交互詰問後，沈清雄已坦承係迴護上訴人之詞。雖沈清雄於原審又改證稱：僅向上訴人購買安非他命二、三次；電話中是向上訴人買海洛因，但見面時上訴人表示沒有海洛因，乃改買安非他命等語。然上訴人與沈清雄於附表肆編號一、二之通話均僅談及海洛因交易，並無關於安非他命之買賣；且該通話中之暗語係指海洛因，已據沈清雄於第一審證述無訛。況依附表肆編號三上訴人與邱武榮通訊監察錄音譯文所示，上訴人於電話中問及邱武榮「男的還是女的？」係詢問邱武榮「要買海洛因或安非他命」，上訴人並向邱武榮表示偶有販賣海洛因，亦經邱武榮於偵查中及原審結證無誤。至上訴人雖無施用海洛因，但與上訴人有無本件販賣海洛因犯行並無關聯。原判決依證人沈清雄前後證述，並斟酌沈清雄與上訴人通訊監察譯文等其他證據，本於事實審判斷、裁量之職權，認沈清雄於偵查中及第一審指證為真實，據以認定上訴人有販賣沈清雄海洛因，經核並無違背證據法則，亦無上訴意旨（一）（二）所指之採證違法及判決理由不備之違法。（二）原判決未以沈清雄之驗尿結果有嗎啡反應，及附表參編號一之塑膠夾鍊袋、編號二之塑膠鏟管、編號三之雙卡行動電話、編號四之吸食器，資為認定上訴人有本件販賣海洛因之依據。而沈清雄於向上訴人購買海洛因後，及至本件為警查獲期間究另向何人購入海洛因施用，並不影響上訴人有販賣海洛因之犯行。上訴意旨（三）以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（三）原判決復敘明所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。而行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且依毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再依修正後刑法業已刪除連續犯之規定，多次販賣第一、二級毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則，販賣毒品罪，自非屬集合犯。因認上訴人附表貳所載十二次販賣安非他命犯行，不構成集合犯，並無適用法則不當之違法。（四）原判決業於理由甲敘明原判決所引用之證人於審判外之供述證據，上訴人及其辯護人於原審準備程序均未爭執證據能力，迄至原審審判期日，亦未聲明異議（見原審卷第七七至八八頁），原審審酌上開證據資料作成之情況，認作為本件證據，係屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，得作為上訴人犯罪之證據，已將邱武榮警詢、偵查中供證之證據能力一併說明。再法院因發見真實之必要，得依職權調查證據；且證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問後，審判長得續行訊問，刑事訴訟法第一百六十三條第二項、第一百六十六條之六第二項分別定有明文。則審判長於證人經當事人或辯護人詰問或捨棄詰問後，依職權訊問證人，本屬合法。況依原審審理筆錄記載，本件上訴人及選任辯護人於原審捨棄對證人邱武榮詰問，並於辯護人聲請補充訊問邱武榮後，即結束訊問程序，審判長亦無逕行詰問邱武榮之事實。自無上訴意旨（五）所指之違反證據法則。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結。應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月十四日
本件正本證明與原本無異中華民國九十七年十一月十八日
Ａ