裁判字號：最高法院97年台上字第5804號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八０四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二九七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二七二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決之事實、證據〔依憑上訴人甲○○、乙○○於第一審審理時坦承強盜犯行不諱，核與證人即被害人 劉啟煜 、 黃長清 、 吳靜南 及 李慶發 等人於警詢、檢察官訊問、第一審審理時證述遭強盜之情節相符，復有贓物領據二紙、監視器翻拍照片二十四張、桃園縣政府警察局大園分局刑案現場勘察紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局民國九十六年十月二十九日刑紋字第0960162417號鑑驗書（見偵字第二七二０六號卷第四一至四二頁、第七六至八二頁、第四七頁、第五八頁、第六六頁、第九八至一０一頁）等證據可稽。〕及理由（分就1.證人劉啟煜有關指認身高較高者即為持刀強盜伊財物之甲○○，說明應屬誤認之理由。2.關於劉啟煜所有測速器、身分證、行照等何以非屬認定本件強盜之財物之理由。3.甲○○、乙○○分就第一審判決附表編號
一、三、四及編號三之犯行不符自首要件之理由。），認定上訴人等確有如第一審判決事實欄附表編號一至四所載之攜帶兇器強盜之犯行。並以上訴人等辯稱尚有共同正犯 陳政維 參與第一審判決編號一至三之犯行云云，原判決依據證人陳政維及劉啟煜、黃長清與吳靜南供證，說明並無證據認定陳政維參與附表編號一、三之犯行，就編號二部分，亦無證據證明陳政維應負強盜正犯責任，至於是否應負幫助犯（駕車載上訴人離去強盜之現場）責任，應於檢察官於案件確定後依法偵查（見原判決第六頁）。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物四罪（均為累犯）罪刑之判決〔其中符合自首部分處有期徒刑七年二月，不符自首部分處有期徒刑七年六月，並定應執行有期徒刑十四年（甲○○）、有期徒刑十三年六月（乙○○）〕。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、本件附表編號一之犯行乙○○並未參與，而係陳政維與甲○○所為，係陳政維駕駛被害人劉啟煜之計程車離去並取走測速器，且劉啟煜無法指認較矮之另一人，僅因乙○○與甲○○同時查獲，致有誤認，原審未進一步查明，有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、編號二強盜黃長清部分，係乙○○與陳政維所犯，上訴人甲○○並未參與，所以承認係基於義氣及共犯陳政維係現役軍人，但陳政維前往甲○○家中恐嚇，因此於原審供出陳政維，且由證人黃長清所稱上訴人等由另一豐田汽車接走之證詞，應認本件犯罪行為人有三人，原判決僅以由檢察官另行偵辦，仍有應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。㈢、同意搜索，應出於具有同意權限者之真意，且係自願為之，法院對此部分，遇有爭執時，應於理由詳述審查之結果，否則有理由欠備之違法。本件（民國九十六年十一月五日下午一時），在沒有取得拘票，未出示證件之情形下，未經甲○○之同意，進入甲○○之住處，在等待拘票期間，員警未發現扣押物，任意翻箱倒櫃，並限制上訴人二人之行動自由，未為任何權利（刑事訴訟法第九十五條）之告知，對上訴人等偵訊，不時把弄警用槍械，造成莫大壓力，上訴人二人方自白強盜行為，警員於取得自白後，方認犯罪嫌疑重大，拘票於同日下午四時始到達現場。依「毒樹毒果理論」，違法拘捕搜索所取得之證據，有害於公平正義之人權保障，應予排除，不得作為認定上訴人等犯罪之證據，亦不得依刑事訴訟法第一百五十八條之四予以權衡，認得以採取云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人等有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則尚無違背。而刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。⒈原判決雖引用第一審判決之證據及理由認定本件取得之證據有證據能力。然第一審判決先以「該次拘提、搜索應合於刑事訴訟法第一百三十一條第一項逕行搜索住宅、第一百三十條附帶搜索之規定」；繼謂「審酌本件被告二人所為之犯行對被害人所生實害甚大，並權衡被告二人隱私權之保障，與被告二人所為，對社會治安、公共利益之危害程度，自應以公共利益為重，且本件員警於將被告二人帶離住處之前既已取得檢察官核發之搜索票，其法定程序業已完備，如依法定程序，亦能發現該證據，故本件搜索所得之證物應認有證據能力」。如果拘提搜索扣押之程序均屬合法，即無權衡原則之適用，第一審判決就此所為之論述自有判決理由矛盾之違法。⒉本件依第一審判決所記載「調閱被告甲○○之相關資料後至被告甲○○位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○號之住處埋伏監視，然於九十六年十一月五日準備執行拘提被告甲○○時，發現被告乙○○從被告甲○○上址開門外出，經比對被告乙○○當天穿著與由附表編號三案件取得之監視器畫面翻拍照片所示作案歹徒的穿著一樣，即已懷疑被告乙○○亦有可能涉案，……並詢問甲○○在何處，經告知甲○○在屋內，遂由乙○○帶同員警至屋內二樓找到甲○○……」，所為似應屬緊急搜索，應依刑事訴訟法第一百三十一條之第二項、第三項之規定辦理，本件既未陳報法院是否准予核備，是否得作為證據，並有權衡原則之適用；再者，第一審判決復認「本件員警於將被告二人帶離住處之前既已取得檢察官核發之搜索票，其法定程序業已完備」，然卷內並無檢察官核發之搜索票（僅有拘票），得否謂於取得拘票之前之進入甲○○住處所為之留置、詢問等行為，因三小時後取得拘票而得治癒；雖均不無疑問。⒊但依卷內上訴人甲○○、乙○○於第一審審理時坦承確有強盜犯行，核與證人即被害人劉啟煜、黃長清、吳靜南及李慶發等人於警詢、檢察官訊問、第一審審理時證述遭強盜之情節相符，復有上訴人等不爭執證據能力之贓物領據二紙、監視器翻拍照片二十四張、桃園縣政府警察局大園分局刑案現場勘察紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局九十六年十月二十九日刑紋字第0960162417號鑑驗書等證據。是縱摒棄前揭扣押筆錄所載證據，仍不影響原判決綜合全部卷證資料所為之事實認定，自即不得執此再事爭辯，而據為第三審上訴之合法理由。又我國刑事證據法則不採毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。而刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡原則，供述證據同有其適用。上訴意旨㈢就此指摘，顯有誤會。另原判決就何以未認定陳政維未參與附表編號一之犯行，而於附表編號二部分駕車將上訴人等載離犯罪現場，已於判決理由內敘明，自無上訴意旨所指調查未盡及判決理由不備之違法。其餘上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項暨無關犯罪事實之枝節問題，徒憑己見砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十五日
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