裁判字號：最高法院97年台上字第5818號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八一八號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 吳旭洲 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月十七日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○於民國八十三年間，曾犯瀆職罪，經原審判處有期徒刑六月確定，於九十年六月八日執行完畢。乙○○與上訴人甲○○（下稱上訴人等二人）均經中央選舉委員會於九十四年十二月九日公告當選為台中市第十六屆市議員，屬於當屆台中市議會副議長選舉之有權選舉人及被選舉人。甲○○鑑於該屆市議員共四十六席中，各黨派當選之席次分別為：中國國民黨（下稱國民黨）籍者二十四席，民主進步黨（下稱民進黨）籍者十七席，親民黨籍者二席，台灣團結聯盟黨者一席，無黨籍或未經政黨推薦者二席。國民黨雖囊括過半之席次，但其內部對於該黨推舉之副議長人選 陳天汶 並無共識，仍不乏反對者，而民進黨因當選席次有限，對於副議長選舉，仍不能單獨與國民黨相抗衡，乃對外宣稱：若有任何一位市議員在第一輪副議長選舉中（該黨在第一輪投票皆圈投自己推出之人選），爭取非民進黨籍及台灣團結聯盟（通稱泛綠陣營）以外之市議員六人投票支持，泛綠陣營共十八票，將在第二輪投票支持。甲○○經評估情勢後，自度有當選副議長之勝算，乃決意表態競選當屆副議長，其研判國民黨籍市議員當選人乙○○可為拉攏之對象，遂於九十五年二月十六日十七時許，至台中市○○路○○○號乙○○住處，向乙○○致意請求支持其競選副議長。雙方交談中，乙○○表示：伊在本屆台中市議員選舉中花費不貲，且小孩在國外唸書開銷頗多，經濟負擔辛苦等語，甲○○瞭解乙○○話意在於要求賄賂以為對價，乃當場向乙○○承諾關於傳聞國民黨推薦之副議長參選人每票新台幣（下同）一百萬元賄選之價碼，其會「比照辦理」，乙○○聞後亦首肯投票支持。甲○○返家後，即以其先前向台中市○○路「金遠東珠寶公司」負責人 程新紅 所購買之五克拉鑽戒為質押擔保，向程新紅借得一百萬元，旋於九十五年二月十六日後至同年三月一日副議長投票選舉前之期間內某日，獨自攜帶所借得之現金一百萬元至乙○○住處，基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意，當場將該筆賄款交付予乙○○，而請其投票支持參選副議長，乙○○知其用意，亦基於有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使之犯意，予以收受。嗣於九十五年三月一日上午，台中市議會全體新當選議員宣誓就職後，全體市議員先行投票完成第十六屆議長選舉後，緊接進行副議長選舉投票，經第一輪投票開票結果，國民黨、民進黨、台灣團結聯盟推出之參選人各得二十票、十七票、一票，而甲○○得八票，因各參選人得票數均未過半數，須進行第二輪投票，經第一輪投票結果，證實甲○○確已獲得泛綠陣營以外之市議員八人投票支持，民進黨遂於第二輪投票，全部投票支持甲○○競選副議長，惟經第二輪投票開票結果，甲○○僅得二十一票，由國民黨推薦參選人陳天汶以二十四票過半數當選。甲○○對於得票數未如預期，甚感訝異，經多方求證結果，判定民進黨籍市議員十七人均全數投票支持，所失去之四票係原在第一輪投票支持之市議員於第二輪投票前，受到政黨壓力或其他因素而改變意向，轉投給國民黨籍之陳天汶，其中已向其收受賄款之乙○○亦在其列。甲○○對於乙○○收賄後，不守承諾之行為，甚為不滿，不甘平白損失一百萬元，乃執意要求乙○○退還所收受之賄款，惟乙○○辯稱：其有投票支持甲○○，拒不退款云云，甲○○心中鬱悶多日難消，即打算以「玉石俱焚」之方式，出面向檢調人員自首前揭行賄乙○○之事，遂打電話請 陳有江 議員先向法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）組長詢問如出面自首，有無法律責任，陳有江議員則規勸其釋懷寬心，並與 楊正中 議員共同宴請甲○○以安撫其情緒。甲○○乃改央託 陳文憲 出面向乙○○催討，經陳文憲居間協調結果，乙○○終於九十五年四月六日，在台中市春山日本料理店，將所收受之賄款一百萬元，以現金交還甲○○。甲○○取回該賄款後，旋於九十五年四月十二日、十三日分二次各五十萬元，償還程新紅，甲○○因催討賄款之心願已達，遂未向台中市調查站自首。惟因台灣台中地方法院檢察署檢察官為查察該屆市議會議長、副議長選舉之賄選，已指揮台中市調查站進行通訊監聽，經獲悉上情，乃主動偵查，甲○○於偵查中並自白其犯行等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年，減為有期徒刑玖月，並宣告緩刑參年及諭知褫奪公權壹年陸月；維持關於論乙○○以有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，累犯罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權伍年部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決認定上訴人等二人有前揭犯行，係援引相關之通訊監察譯文內容，為其主要論據之一。然稽諸原判決所援引卷附之通訊監察作業譯文報告表（見外放證物袋），其紀錄人僅記載代號，無從辨別該通訊監察譯文表究由何一單位？何人所製作？其顯與法律規定之程式有違。而上情與該通訊監察譯文表有無證據能力攸關，自應詳予調查釐清、論述說明。乃原審未遑究明，及說明該通訊監察譯文表之程式欠缺，仍具有證據能力之理由，逕援引為不利上訴人等二人之論據之一，自有查證未盡及判決理由不備之違誤。（二）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。原判決雖據甲○○在台中市調查站詢問時之供述，採為判決基礎之證據之一。惟甲○○於原審九十七年七月三日審理時，供以：「（問：妳在第一審時說有些問題是設計過的，這句話是指什麼意思〈提示第一審卷第九十一頁〉？）我的意思是指調查局問的問題內容，事先有經過調查員思考以後才問我的，我當時認為，他們問的問題有『請君入甕』的意思。當天問了很久，我疲倦也很心急，當時筆錄雖然有簽名，但我沒有很詳細看過所有筆錄內容」、「（問：『請君入甕』是請被告乙○○入甕還是請妳入甕？）請我入甕，相對的也是請乙○○入甕」等語（見原審卷第一二九頁背面)。原審就甲○○前揭之供述有無出於疲勞訊問或其他不正方法之情形，並未詳加調查，遽認其於調查站詢問時之自白係出於任意性，亦有證據調查未盡之違誤。（三）有罪判決之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由之說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「甲○○……向乙○○承諾關於傳聞中國國民黨推薦之副議長參選人每票一百萬元賄選之價碼……乙○○聞後亦首肯投票支持。甲○○返家後，隨即以其先前向台中市○○路『金遠東珠寶公司』負責人程新紅所購買之五克拉鑽戒為質押擔保，向程新紅借得一百萬元，旋於九十五年二月十六日後至同年三月一日副議長投票選舉前之期間內某日，獨自攜帶所借得之現金一百萬元至乙○○上開住處，基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意，當場將該筆賄款交付予乙○○，而請其投票支持參選副議長，乙○○知其用意，乃基於有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使之犯意，予以收受。」等情（原判決第二頁倒數第十二行至末行）。認定甲○○於九十五年二月十六日後即同年月中旬後，至同年三月一日間之某日交付一百萬元予乙○○；惟其理由內則說明：甲○○於第一審法院供述：後來 伊有 拿一百萬元給乙○○，該一百萬元是伊於九十五年二月下旬，向程新紅所借得，程新紅當時係交給伊現金， 嗣伊 即將該一百萬元攜至乙○○家，交給乙○○等旨（原判決第八頁第十五至十七行）。認定甲○○於九十五年二月下旬即同年二月二十日以後之某日，始向程新紅借得一百萬元，交予乙○○。其事實欄之認定與理由欄之說明，不盡一致，有判決理由矛盾之違誤。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖認定：甲○○及證人程新紅就該事件之重要情節（即甲○○曾向程新紅購買五克拉之鑽戒，該一百萬元係以現金交付，後被告甲○○分二次，每次各五十萬元，將該一百萬元返還程新紅）所述核屬一致，僅就細節部分之供述略有不符等旨（原判決第二十五頁倒數第七行至倒數第四行）。惟甲○○以鑽戒向程新紅質借一百萬元之部分，其於原審係證稱：伊向程新紅購買鑽戒時，並未完全付清價款，因為伊買後，會換來換去。且伊有加入程新紅的互助會，又是結拜姊妹，故其雖然有告訴伊，該鑽戒的價值，但當時未講好如何付款。當時其說如果有錢的話，可以先付十萬元、二十萬元，也可以用會錢來抵。伊未給她現金。
伊跟程新紅來往，不像一般親兄弟明算帳，是隔一陣子才會帳。向其借錢，都是拿現金，並未被要求質押，但伊覺得應將戒指交付，且並非同時交付戒指及給錢。後來伊還一百萬元時，並未將鑽戒取回；而程新紅於原審亦證稱：甲○○交給伊之鑽戒，嗣伊已轉賣他人各等語（見原審卷第一二八至一二九頁、第一三一頁背面）。如所供無訛，甲○○與程新紅所供借貸一百萬元之情節彼此不一，已難謂與經驗法則無違，況甲○○苟曾以原與程新紅所購之五克拉鑽戒為質押，該鑽戒自應屬甲○○所有，始有以之出質為擔保可言，則甲○○既於支付程新紅部分價款後，始能取得該鑽戒，何以於嗣後清償向程新紅所借之一百萬元時，並未將其所有之鑽戒取回，而任由程新紅處分該鑽戒？又其購買該鑽戒時，苟未給付現金，又如何能以之為借款之擔保？殊悖常情。此既攸關甲○○及程新紅上揭供證之憑信性、暨甲○○是否借款行賄、事後有無因償還借款致賄款不存在之事實判斷，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十日
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