裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2436號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2436號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之10號選任辯護人熊賢祺律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2042號中華民國95年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2642號，移送本院審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字5182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十四年度毒聲字第一五九五號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，於民國九十四年十一月二十日進入臺灣臺中看守所附設勒戒所接受觀察勒戒處分，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月二十三日以九十四年度毒偵字第六二六四、六三七七、六五○四號號為不起訴處分確定，並於九十四年十二月二十三日釋放出所。
二、乙○○仍不知徹底戒絕，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年四月一日起至九十五年五月二十八日止，在臺中市區之某汽車旅館，以將少許海洛因摻入香菸內點火燃燒使之產生煙霧加以吸食之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十五年四月一日起至九十五年五月二十八日止，在臺中市區之某汽車旅館，將甲基安非他命放置於錫箔紙上以火燒烤使之產生煙霧後加以吸食之方式，連續非法施用第二級毒品甲基安非他命多次。分別於九十五年四月十日二十三時五十分許，在臺中市○○路○段五六之一號七樓其居所，為警查獲；又於九十五年五月三十日二十一時四十分許，在臺中市○○區○○路一段一九二支三一號四樓之二，為警查獲。
三、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○（以下簡稱被告），對於前揭時地，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次等情，業於原審及本院中坦認屬實，且被告於獲案時所採集之尿液，經送驗結果，亦均呈現嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份、中山醫學大學附設醫院檢驗科篩檢報告一份在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。被告因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十四年度毒聲字第一五九五號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，於九十四年十一月二十日進入臺灣臺中看守所附設勒戒所接受觀察勒戒處分，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月二十三日以九十四年度毒偵字第六二六四、六三七七、六五○四號號為不起訴處分確定，並於九十四年十二月二十三日釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，則被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應予依法追訴。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查：被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
（一）被告多次施用第一、二級毒品之犯行，均係時間緊接，所觸犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告之前開施用第一、二級毒品犯行，得分別論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，依修正後刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，較為有利。
（二）又被告行為時，刑法第五十一條第五款關於數罪併罰時，對於分別宣告多數有期徒刑，定應執行刑之規定，原係以：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前之刑法第五十一條第五款之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議，及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告，本案自應一體適用被告行為時即修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款之規定，予以論處。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論處。又被告連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，其各自時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，各為連續犯之裁判上一罪關係，應依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，並加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二者間，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。至於被告自九十五年四月一日起至九十五年四月十日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未據起訴，惟因該部分犯行分別與前開論罪科刑之施用毒品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，而移送本院併案審理之臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字五一八二號所示之被告自九十五年四月一日起至九十五年四月十日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與上開未經起訴得併案審理之事實為同一事實，本院自得併予審理，併此指明。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於本案經起訴後復於「九十五年七月某日起至同年九月五日止，在臺中市金沙汽車旅館等地，施用第一級毒品海洛因多次；復自九十五年七月間某日起至同年九月三日止，在臺中市區路旁自小客車上等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十五年九月六日十六時三十五分許，在臺中市○區○○路○○○號『金沙汽車旅館』二二一室，為警循線查獲，並扣得第一級毒品海洛因五十三小包（毛重為二十公克）、第二級毒品安非他命二十四小包（毛重為三十點四公克）」，經臺灣臺中地方法院檢察署以九十五年毒偵字第四四二八號案移併本案審理，被告於本院審理時對上開事實，亦坦承不諱（見本院審理卷第三十三頁），雖上開移送本案併辦之案件，因刑法之修正，致無從併案審理（詳見後述理由欄四所示），惟以被告坦承犯行，足證被告對於毒品之依賴甚深，如未予以適當之隔離，實無法戒絕毒品，且本案苟被告得易科罰金，以被告指稱其父母有重大疾病需照顧（有被告提出之中華民國殘障手冊影本二份、戶籍謄本在卷可稽），更將造成家庭經濟上之重大負擔及照顧上的困難，另以被告之身體狀況（罹患全身性硬化症、甲狀腺機能亢進，必須長期追蹤治療，有被告提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本二份為據），若未能戒絕毒品，將更加危及被告自身之身體健康，是原審僅合併量處被告有期徒刑六月，且諭知易科罰金之折算標準，即有未洽。檢察官上訴主張略以：被告自九十三年十一月二十二日至同年十二月六日止，短短十餘日即遭警查獲施用毒品三次，繼又於九十五年六月六日至六月十三日為警查獲二次施用毒品，且其尿液含甲基安非他命濃度四七二二五ｎｇ／ｍｌ、嗎啡濃度六三五九ｎｇ／ｍｌ，可見被賠長期施用第二級毒品。另被告雖口稱認罪，惟仍辯稱係藥物導致有甲基安非他命反應，且果係藥物導致有甲基安非他命反應，何以臺中醫院診斷証明書卻為陰性，雖被告提出診斷證明書，證明其長期罹患硬化症、甲狀腺機能亢進，需長期治療，惟施用毒品者，均會出具此種診斷證明書，謀取法院同情，然法院均無從以此而不依連續犯加重之理。又被告之父母固係極重度障礙之家庭因素，惟家中尚有其丈夫陳建生、其妹 李美慧 可照顧，故被告服刑當不致影響被告父母之照料，且施用毒品不但無法為家庭提供照顧，反而成為家庭負擔，除一紙里長證明外，並無何其他佐證，以被告已施用毒品成癮下，果易科罰金，反害慘家庭經濟，本件被告既已成癮，本件應係讓被告隔離，始能遠離毒品，原審未依連續犯之規定，使被告入監服刑，顯有未洽等語，指摘原審判決不當，除「九十五年六月六日至六月十三日為警查獲二次施用毒品」等語，係檢察官誤認本件偵查分案日期為被告經查獲日期（見二二六一號、二六四二號卷宗封面）外，即有理由，自應由本院將原審判決予以撤改判，爰審酌被告前因施用毒品之犯行，經歷觀察勒戒之機會，仍無法戒除施用毒品之惡習，五年內，猶故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，又被告犯罪後業經坦承犯行，尚知悔悟，態度良好，惟本院考量被告施用毒品短期內一再施用，且被告目前罹患全身性硬化症、甲狀腺機能亢進等一切情狀，認為公訴人就被告施用第一、二級毒品之犯行分別具體求處有期徒刑九月、五月之刑度稍嫌過重，分別量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定合併定其應執行之刑。
四、臺灣臺中地方法院檢察署九十五年十月五日中檢 惠澄 九十五毒偵四四二八字第一三○三七二號函移送本院併辦意旨，雖又指述：「被告乙○○基於施用毒品之犯意，自九十五年七月某日起至同年九月五日止，在臺中市金沙汽車旅館等地，施用第一級毒品海洛因多次；復自九十五年七月間某日起至同年九月三日止，在臺中市區路旁自小客車上等地，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十五年九月六日十六時三十五分許，在臺中市○區○○路○○○號「金沙汽車旅館」二二一室，為警循線查獲，並扣得第一級毒品海洛因五十三小包（毛重為二十公克）、第二級毒品安非他命二十四小包（毛重為三十點四公克）」之犯行，並認與被告本案經論罪科刑之上開犯行係「集合犯」，爰移請本院併案審理等情。惟修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已自九十五年七月一日起廢除。本案被告在九十五年七月一日之後又施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，既在原刑法第五十六條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。至於檢察官移送併辦意旨雖指述上開移送併案部分，與被告經本院判決認定之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係屬「集合犯」。惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。公訴人以被告未戒除毒癮，即認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院判決認定之上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。上開移送本院併辦部分，均應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年11月24日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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