裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第521號上訴人即被告乙○○
號3樓選任辯護人 陳博文 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第959號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2691號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、乙○○於民國八十九年間曾毆打其離婚之前妻，而經台灣台北地方法院合議庭管轄之第二審判決，認犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪判處拘役二十日，緩刑二年，並適用家庭暴力防治法第三十條第一項規定，緩刑期間付保護管束確定。猶不知悔改，緣與甲○○本為廣輝電子股份有限公司（下稱廣輝電子）之同事，其因多次追求甲○○未果，致心有不滿，遂於民國九十三年十一月十七日下午十時十八分許，前往甲○○住處附近之桃園縣中壢市○○路○○○巷旁停車場內等候甲○○，欲找甲○○理論。嗣甲○○於同日下午十時四十分許駕車返家，並將所駕駛之車輛駛往上揭停車場內停妥後，下車站立在該自小客車後座旁，俯身入內拿外套之際，乙○○能預見人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害，倘因受外力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡結果之危險，惟乙○○竟基於縱然甲○○發生死亡結果亦不違背其本意之間接故意，隨手自上揭停車場入口處之檳榔攤附近地面，拾起質地堅硬，客觀上足以危害人之生命危險之鐵鎚一支，趁甲○○斯時未發現其已置身停車場內且轉身背向其之際，手持該鐵鎚猛敲甲○○頭部二下，甲○○受攻擊後當場急呼救命，詎乙○○復以手臂由後往前勒住甲○○頸部，阻止其喊叫，欲將甲○○拖往上揭檳榔攤後方較陰暗處，甲○○乃奮力掙脫乙○○之束縛後，立即向外奔逃求救，乙○○見甲○○已脫逃，遂立即駕車離開現場，甲○○則奔逃至上揭停車場旁之便利商店內，經旁人報警後，為警趕赴現場馳援，迅將甲○○送醫急救始倖免於死，惟甲○○仍因其頭部遭乙○○以鐵鎚敲擊而受有腦震盪伴有暫時性意識喪失、頭皮受有4公分×0.5公分×0.5公分、1公分×0.5公分×0.5公分二處開放性傷口，且在掙脫及奔逃過程中致其臉部、頭皮及頸部受有挫傷、右膝受有挫傷及擦傷等傷害。警方則於上揭停車場內查獲乙○○持以敲擊甲○○後丟擲在地之鐵鎚一支。
二、案經甲○○訴由桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之四就此分別定有明文。
二、經查：
㈠、關於證人甲○○、 田淵博 二人於警詢中所為之供述，以及其於偵查中具結後所為之陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人二人於警詢中之供述並非非法取得，且其等業於原審及本院審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人二人於警詢中之供述，其瑕疵即經恢復，而得作為其於審判期日所為證言之補強。此外，證人二人於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告而言，雖亦屬審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，該等陳述除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案並無證據足以認定檢察官有何刑求或以不正之方式使證人二人為陳述，被告就此部分亦未提出有何足資認定證人二人於偵查中之證述具有顯不可信之情況，是以，應認證人甲○○、田淵博二人於偵查中之證言，亦具有證據能力。
㈡、證人甲○○受傷之診斷證明書一紙及原審向天晟醫院調取之病歷資料一份，性質上為從事業務之人（即醫生）於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，復無刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力，且被告之辯護人及被告本人對該二項證據之證據能力亦無意見（見本院準備程序筆錄、審理筆錄）。又桃園縣政府警察局中壢分局警員拍攝之路口監視器翻拍照片四幀及扣案物照片六幀等證據，性質上為公務員（即司法警察）於職務上製作之紀錄文書，復無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法亦有證據能力，被告之辯護人對監視器翻拍照片及電話通聯紀錄之證據能力亦不爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其有於上揭時地前往被害人甲○○住處附近之桃園縣中壢市○○路○○○巷旁停車場內等候證人甲○○，並持扣案鐵鎚揮打甲○○二次等語在卷，惟矢口否認有何殺人之故意及犯行，辯稱：其與甲○○為男女朋友，因甲○○另與公司其他男同事交往，復欺騙其將該名男同事調班，令其感到氣憤，始於上揭時地前往質問甲○○，甲○○下車後，雙方有先談話，進而發生拉扯，致雙方跌倒，其有自地上隨手拾起鐵鎚揮向甲○○，但其當時不知道揮打到甲○○何部位，事後才知道是揮打到頭部，而使甲○○受傷，伊並無殺人之犯意云云。
二、經查：
㈠、上揭時地犯罪事實，業據證人即被害人甲○○於原審審理中具結指證，被告係我服務公司之上司，我曾告訴過被告回家後車子都停放何處，且被告曾問過我，我家附近之停車場收費高不高，我曾告以晚上十點以後檳榔攤下班後，沒有人收費。而九十三年十一月十七日當晚，我於晚上十點以後才離開公司，我約十點四十分停車於我家附近巷子口的停車場，位置是在檳榔攤數過來第一部，就是馬路切過來的第一部車，停車場我有看一下，沒有看到人，只有停二部車，其中一輛是黑色，它停在第三格，至於另輛我沒有注意停在何處。我停好車下車，當時車子尚未上鎖，要拿後座之外套，且已經拿到手，我沒有聽到腳步聲，覺得有一陣風，就從我頭部後面下去，我頭部被重擊二下，我覺得很痛，一開始我覺得是被醉漢攻擊，我喊救命，大概對方不讓我喊出聲音，他就勒住我脖子，往旁邊拖行至於要往那邊拖行，我沒有注意，但是往暗的地方拖，就是從我車子往散落物、外套的方向拖行，因為那邊比較暗，停車場沒有照明，完全靠馬路路燈之餘光，被拖行約有四、五公尺。但對方很冷靜，沒有發出聲音，等我被打一陣子（即二下），我就知道那是蓄意。我被打之後，至於如何掙挩，我不知道，我一直想辦法掙脫，我從頭到尾用盡全力想要掙脫，就往馬路正中間方向逃，（至於如何掙脫的，我也不知道，我是突然往馬路跑）進入便利商店（至於攻擊者，我感覺並沒有追我），在跑的過程中，我的布鞋掉了一支，所以我沒有看到打我的人，沒有看到他的長相，但我可以感覺他比我高，但不會高太高。後來警察到場時我也不知道，我醒來時已經在醫院。我住院六天，返家休養一個月，也都有陸續回醫院治療。案發後被告透過我一個同事，跟我說對不起我，他有找我和解，有簽和解書，有開一張本票但沒有履行，被告亦有透過簡訊給我，希望這件事情能圓滿解決。（並由原審法官當庭命被害人提出手機勘驗），訊息內容為「傷害了你，我真的很自責，而且非常對不起你，請你相信我沒有所謂的脫產一事，我有誠心把錢還給你」等語。該被害人亦於本院審理庭時再結證，當時伊車停在停車場，右邊有圍牆，前面亦有圍牆，左邊隔一輛車子，（此部分經核與該證人在原審所繪之現場圖相符）至於車門有無關上，伊不記得，但伊習慣會順手關車門。我與被告並非男女朋友關係，被告有意要追我，他會騷擾我，打電話到我工作場所講些不得體的話。我是無預警被敲，當時我還不曉得是誰，我急救後清醒，他們告訴我車子種類，我才知道可能係被告。案發後一個月即十二月十七日才破案，我的傷勢到現在還會痛，還在看醫生。
㈡、證人田淵博於原審交互詰問時結證：九十三年十一月十七日晚上，我在中壢市○○路○○○巷對面之停車場之停車格（並依甲○○所繪之現場圖，指出所在之位置），我在車上拿東西，事發時先聽到一個年輕女子喊救命的聲音（當時元化路之車流量很少，偶而會經過一、二部），我本來以為是開玩笑，之後還聽到一聲救命，接著我看到一個女子從一六五巷跑出，她無意識往有人方向跑，（那時就覺得真的發生事情）我看到她只穿一支鞋子出來，我面對巷子的話，她是往我的右手邊跑，右手邊騎角有一個便利商店。接著我看到一輛黑色的車子從我面對巷子的左手邊開出去，那台車子是很急著起步的感覺，我聽到加油聲很大，那台黑色車，廠牌是ＴＯＹＯＴＡＡＬＴＩＳ。我有去追那台車，但沒想到那台車逆向，開入對向車道，闖越紅燈右轉。後來我先去看那小姐，她頭部有流血，很驚嚇，有失去記憶的感覺，當時有下雨，身上是濕的，頭部有滲血的感覺。我回到超商警察就來了，警察就叫我協助調查，我跟警察一起到停車場看，我注意到那邊有個停車格是稍微乾，應該剛剛有人停車，車子才離開，且在停車場看到鐵鎚。該證人於偵查中亦結證稱：在便利商店看到那女子的傷勢，當時她全身發抖，很害怕，頭部受傷，好像對於為何受傷及為何在便利商店都不清楚的樣子，不久警察就來了等語。另證人即案發後至現場處理之員警 薜德祥 亦到本院審理庭結證，那邊很暗，伊有持手電筒查看一下，路邊有路燈，但比較遠，光線照不到，伊有看到鐵鎚、手套，而該二樣物品係在被害人原審所繪之現場圖所示之外套、跟筆之位置附近（經本院提示被害人所繪之現場圖讓證人辨示）。被害人在超商裡面，我有跟她講話，她當時頭部被重擊，有講話，但不清楚等語，被害人車子停在停車場，四個門都有關上，至於有無上鎖，伊不清楚。至於薜德祥於本院作證稱，現場停放有約五至十台之車輛，惟本院請其將現場之狀況繪出圖形，其答稱不記得，不會繪等語，本院認警員至現場處理時，與被害人受害時，其間有時間差，再者警員對現場狀況很多業已不復記憶，有本院筆錄為憑，則被害人甲○○於原審及本院作證稱，現場（停車場）除她本人之車輛外，尚有二台停放即應認正確。
㈢、此外復有診斷證明書一紙及被害人頭部、眼睛受傷之照片，被害人之外套沾有血跡之照片，被害人之一支鞋子遺留現場經警尋獲之照片附卷可稽暨被害人遭人以重物襲擊後自停車場內逃出及隨後有一輛黑色自小客車自該停車場駛出逃逸等情，此有現場附近之監視錄影帶翻拍照片四張在卷足參暨被害人於原審所繪之現場圖可佐，被告既於原審審理中就其有到場、被害人甲○○有受傷逃出停車場之事實均不否認，是被害人甲○○於上揭時地確有遭人攻擊受傷之情事無訛。
㈣、被告固坦承被害人甲○○於九十三年十一月十七日所受傷害係其所為（見原審最末一次審理筆錄第四頁、本院之準備程序筆錄）及被告於檢察官初次詢問時，供稱：我是有用鐵鎚敲她，但敲那裡不記得，只記得揮了二、三下（見偵查卷第
四十三、四十四、四十九頁）。至於被害人之傷勢係在如何形成乙節固辯稱：係雙方扭打中造成，伊是隨手拿鐵鎚揮向被害人甲○○云云。惟查：
１、由被害人向醫護人員之陳述，她被人持榔頭襲擊頭部及被掐脖子，而懷疑公司同事所為，於當日下班在停車場遭不明人士攻擊毆打頭部等語，有天晟醫院之會診單及護理紀錄單可憑，是被害人到底遭受何人持兇器襲擊頭頂，在案發時被害人並不知道。再觀諸卷附被害人甲○○之病歷資料、診斷證明書暨受傷照片可知，被害人甲○○頭部所受二處傷口，位置在頭頂靠近後方處，衡諸常人握持鐵鎚往前揮打之情狀可知，倘若被告係在與被害人甲○○面對面爭執拉扯過程中，隨手操起鐵鎚揮打被害人甲○○，則被害人甲○○會遭該鐵鎚揮打到之部位應為頭部前側、臉部、頸部、上肢等人體正面器官，而非卷附診斷證明書、病歷資料暨照片所顯示之頭頂部位受有二處開放性傷口之撕裂傷，並導致被害人甲○○因此受有腦震盪伴有暫時性意識喪失現象；此外，被害人甲○○所受頸部、臉部挫傷及右膝挫、擦傷，應係遭人由後方勒住頸部，為求掙脫而造成，且被害人甲○○在逃脫過程中，一腳所穿鞋子有掉落，顯見其逃跑之心急切， 益徵 被害人甲○○所證：伊遭人自後方毆打頭部後，伊有喊救命，對方就用手臂勒住伊的頸部，將伊往旁邊拖行，伊不知如何掙脫後，就往馬路方向逃，逃進便利商店，在跑的過程中伊所穿布鞋掉了一隻等語為實。則被害人甲○○所受前揭傷害，應非雙方面對面拉扯所造成，至為灼然。
２、再者，被害人甲○○報警後，經警詢其歹徒特徵為何，伊僅能描述歹徒身高約一百七十五公分，體型瘦瘦的，只有一人，往何處逃逸伊不清楚等語，及就警方所詢最近有無與人結怨乙節，答以伊未與人結怨，但公司同事有一位副理乙○○追求過伊，但被伊拒絕，伊懷疑是他攻擊的，但無直接證據，然歹徒身高、體型與該副理是相符的等語，此參諸被害人甲○○之警詢筆錄自明。衡諸常情，倘被告所言被害人甲○○下車後確有與其交談，雙方進而發生拉扯乙節為實，被害人甲○○當已明知本案下手行兇者為何人，其自應於警詢中直指本案下手行兇之人即為被告， 俾利 警方即時掌握犯罪嫌疑人之資料，而將下手行兇之被告立刻繩之以法，以維護自身生命、身體之安全，伊何須在警詢中僅表明歹徒之身高、體型等特徵，致警方須逐一調取案發現場附近之監視器錄影資料，及依據被害人田淵博所見逃逸車輛之廠牌、顏色等特徵，追查歹徒所駕駛之車輛，再根據被害人甲○○所提出可能結怨對象為被告等疑點，清查被告於案發當日之通聯紀錄後，於被告九十三年十二月十七日第二次警詢中，針對被告於案發當日下午十時十八分二十一秒所撥打電話之電話發射區為桃園縣中壢市○○路段此一疑點詢問被告，始突破被告心防，令被告於警詢中坦承其於案發當時有到上揭停車場內等候被害人甲○○、有在停車場外檳榔攤撿拾鐵鎚，並用以毆打被害人甲○○頭部等犯罪情節。則倘被害人甲○○係有意誣指被告受殺人重罪之處罰，伊何須在警詢中為前開指述，而由警方須透過前述迂迴費時之方式始能查獲被告。況被害人甲○○於原審及本院審理中亦仍證稱：伊遭毆打當時，沒看到該名歹徒之長相，但可感覺到歹徒身高比伊還高等語在卷。是以，被害人甲○○所陳：伊遭到攻擊時並未看到下手行兇之人等語，應為真實可信。
３、綜此，斟酌被害人甲○○受傷後於警詢中之指述內容及警方查獲被告之過程，併斟酌被害人甲○○所受傷害情形可知，被害人甲○○遭人以異物敲打頭部之際，係背向該名下手行兇之人，未與該人正面交鋒，且係在猝不及防之情形下遭到攻擊，故本院認被害人甲○○如何遭到被告持扣案鐵鎚攻擊之過程，應以伊在警詢、偵查中及原審暨本院審理中所證情節，較為真實可採。至被告就此部分之辯解，乃屬避就之詞，委無足採。
㈤、另被害人甲○○於案發後被送至天晟醫院就診，依該院護理紀錄單所載，十一月十七日二十三時二十四分，被害人經由救護車送至該院時，已忘記剛發生什麼事，有重覆話語之情事；而同日時五十分，出現噁心、想吐、頭暈之症狀，有該紀錄可憑。且有天晟醫院九十四年七月六日天晟法字第九四０七０六０一號函（見原審卷第三八頁），認被害人頭頂二處開放性傷口，四乘０．五乘０．五公分，一乘０．五乘０．五公分，似屬鈍器打擊所致，經檢查被害人有暫時性意識喪失之腦震盪等語。由上開醫院之紀錄及診斷暨證人田淵博、 薛德祥 之證述，可知被害人於案發送醫時，確呈暫時性意識喪失之腦震盪現象，病況應屬緊急無訛。
㈥、雖經原審將現場查扣之被害人甲○○穿著之紫色外套、粉紅色上衣、白色外套、鐵鎚、手套，與自被害人甲○○口腔採取之唾液，均送驗比對DNA型別，鑑驗結果為扣案鐵鎚未發現血跡、手套未檢出足資型別檢測之人類DNA、粉紅色上衣、白色外套取樣之DNA與被害人甲○○之DNA-STR型別相同乙節，此有內政部警政署刑事警察局九十四年十月十八日刑醫字第○九四○一二二九一三號鑑驗書一份在卷可稽（見原審審理卷第一一三頁），本院認扣案之鐵鎚雖未發現有血跡反應，諒係被告瞬間持以毆打被害人頭頂部，鐵鎚與被害人頭皮接觸時，被害人之頭皮血液尚未滲出所致。然查被告既已供承其有持扣案鐵鎚揮打被害人甲○○二次，核與被害人甲○○所證情節相符，且被害人甲○○確實受有頭頂部位二處開放性傷口之撕裂傷及腦震盪伴有暫時性意識喪失現象，業如前述，是以，扣案鐵鎚即為被告用以敲擊被害人甲○○頭部所使用之物無訛。
㈦、至於被告及其辯護人所辯被告並無殺人之犯意云云。再查：
１、參以審酌被告前於警詢、偵查及原審審理中就其有無到場、何時到場、有無持鐵鎚到場、如何拾獲鐵鎚、如何以鐵鎚重擊被害人甲○○頭部等重要案情，或辯稱其未曾到場云云，或辯稱其有持鐵鎚在上揭停車場內等候被害人甲○○，要向被害人甲○○表白，但遭被害人甲○○問了一句「幹什麼」後，其在一氣之下朝被害人甲○○頭部打下去，打幾次忘了云云，或辯稱其到場只是要質問被害人甲○○，雙方爭吵中發生拉扯，其持鐵鎚朝被害人甲○○揮了幾下，不知揮打到何部位云云，不僅前後供述不一，亦足見被告係於本案為警查獲後，意識到其所為犯行難逃殺人未遂此一重罪之懲罰，而就本案發生經過之供述情節，有隨本案於偵查中及審理中之時日經過，逐次為隱匿案情、翻異供詞等答辯之趨勢，以冀求脫免罪責至明。
２、查扣案之鐵鎚一支，質地堅硬，業經本院當庭提示被告辨示。本院再審酌人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害部位，構造甚為脆弱且不堪外力之重擊，倘因受重力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡結果之危險被告可得預見，且無不能預見之情事存在，竟持扣案之鐵鎚敲擊被害人甲○○頭頂後方處二次，顯見被告下手敲擊被害人甲○○頭部之際，具有縱發生死亡結果亦不違其本意之不確定殺人故意，已堪認定。雖被告以扣案鐵鎚敲擊被害人甲○○頭部二下後，未繼續以該鐵鎚攻擊被害人甲○○，致其斃命，然當時因被害人甲○○已出聲喊叫求救，被告恐被害人甲○○之求救聲引起他人之注意而暴露其犯行，故被告乃改以勒住被害人甲○○頸部之方式，阻止發出聲音，其後因被害人甲○○之奮力掙扎而鬆脫，被害人甲○○乃能倖免於難，故雖被告於敲擊被害人甲○○頭部二下後，未繼續以該鐵鎚攻擊被害人甲○○，實不能以此而認被告並無殺人之犯意，被告及其辯護人所辯無殺害甲○○之犯意云云，顯不足採。
３、按殺人與傷害致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何？於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，上訴人既不滿被害人攀扯及伊，如以拳重擊被害人之頭部，致被害人當場倒地不起，鼻孔流血，且上訴人又棄置不顧，長揚而去，似此情形能否謂無殺人之犯意，饒有審究餘地。最高法院七十六年台上字第六六一四號判決意旨參照。被告持扣案之鐵鎚重擊甲○○之後頭頂二下，足以使甲○○斃命，當為被告行為時所得預見，且若甲○○死亡，亦不違背被告之本意，竟乃為之，且被告復以手臂掐住甲○○之脖子往暗處拖行，欲棄置較暗處不顧，隨後被甲○○脫困後，被告復急駛車輛逃出現場，揆諸前開最高法院判決意旨，被告所為顯有殺人之犯意。
㈧、斟酌被告雖始終辯稱其與被害人甲○○為男女朋友關係，而於上揭時地前往質問被害人甲○○，惟此節業遭被害人甲○○明確否認在卷，固難認被告就此所辯為真，且被告與被害人甲○○間縱有男友朋友關係存在，亦無法正當化被告持鐵鎚殺害甲○○之犯罪行為。本院認被告持鐵鎚敲打被害人甲○○之際，確實存有殺人之不確定故意甚明，是被告就此所辯要與被告所為是否成立殺人未遂犯行之認定無涉。
㈨、綜上所述，被告前開辯解，要屬事後卸責之詞，無足採信。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被害人甲○○遭被告以扣案鐵鎚敲擊頭部後，因出聲喊叫而致被告中斷其攻擊行為，復反抗、掙脫後經送醫急救得宜，始未發生死亡之結果，故被告所為係未遂犯。再按刑法第二十六條前段有關未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，移列於同法第二十五條第二項後段，業經總統於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，此部分僅係體例之挪移，文字用語完全相同，並無法律變更之比較問題。爰依修正後刑法第二十五條第二項後段之規定減輕被告之刑度。
四、原判決認被告罪證明確，依前開事證，論處被告殺人未遂，固非無據。惟原審認被告殺人之工具鐵鎚係被告先占而取得所有權云云，然查被告自始至終皆否認該支鐵鎚係其所有，且所謂先占而取得所有權者，應係無主物始有可能，而依卷附之證據，無法證明該支鐵鎚係無主物，則原審依先占之法理，認被告取得該把鐵鎚之所有權，即有誤認之處。被告及其辯護人上訴意旨，以前開情詞，被告並無殺人之犯意云云，並無理由。原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應撤銷原判決改判。爰審酌被告係大學畢業，任職於電子公司有警詢筆錄可佐，其智識程度不低，又其於八十九年間曾毆打其離婚之前妻，而犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，經台灣台北地方法院合議庭管轄之第二審判決，認犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪判處拘役二十日，緩刑二年，並適用家庭暴力防治法第三十條第一項規定，緩刑期間付保護管束確定，有本院之被告前案紀錄表可考及該紙判決書附原審卷第十五頁可稽，有暴力犯罪之紀錄，素行不佳，再因本案追求女友不順遂，即手持鐵鎚敲打女友之腦部，犯行重大，被害人甲○○所受傷勢不輕，被告犯後又矢口否認其有殺人犯意，反覆飾詞，以卸其責，態度非佳，又被告雖與被害人甲○○達成民事損害賠償和解，惟未真誠支付損害賠償，致令被害人甲○○須另循民事強制執行途徑以保障其權益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、按刑法於九十四年二月二日經總統修正公布，於九十五年七月一日施行，有關刑法第三十八條第一項第二款及同法第三項有關供犯罪所用之物，且屬於犯人所有，除有特別規定外，得沒收之。此部分並無修正，即不生新舊法之比較問題。扣案鐵鎚一支，雖係被告供犯案所用之工具，惟被告否認係其所有，且並無證據證明係被告所有，自不得依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。至扣案手套一雙，經送驗結果未檢出足資型別檢測之人類DNA，被告亦否認有使用該手套犯案，即無積極證據足認扣案手套為被告所有供犯罪使用之物；另扣案紫色外套、粉紅色上衣、白色外套各一件等物，係被害人甲○○之衣物，均非被告所有供犯罪使用之物，亦無併予宣告沒收之必要，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項後段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國95年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。