臺灣高等法院95年度上訴字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第486號刑事判決

裁判日期：民國95年07月06日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第486號上訴人即被告甲○○
(現寄押於臺灣台北看守所)選任辯護人 莊志成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第368號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經主管機關許可，不得持有或出借，竟於某不詳時間、地點，無故持有具有殺傷力，仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土製金屬槍管之改造手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000）及五顆不具殺傷力之子彈，緣 李郭暉 （持有改造手槍部分，業經本院以九十四年度上訴字第七二二號刑事判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣（下同）十萬元，經最高法院以九十四年度臺上字第四八三二號刑事判決駁回上訴確定）之友人與他人有糾紛，李郭暉出言向甲○○借槍，然因甲○○不放心，遂於民國九十三年十一月十二日下午二時許，在臺北市○○區○○○路與民族西路口，攜帶上開改造手槍一把（含彈匣一個）及五顆不具殺傷力之子彈，與李郭暉一同乘坐計程車前往臺北市○○區○○○路○段○○號找尋友人，甲○○在臺北市○○區○○○路○段○○號前，因腳傷行動不便，竟基於出借具有殺傷力改造手槍之犯意，將上開改造手槍及子彈出借予李郭暉持有使用，旋於同日下午三時許，因李郭暉神色緊張，為警在臺北市○○區○○○路○段○○號地下室盤查身分，而於李郭暉之腰際間查獲上開改造手槍及子彈，另於同址一樓查獲甲○○，經甲○○同意而前往其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號住處，查得同型彈匣一個，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認前揭改造手槍為其持有，惟否認有何出借該改造手槍之犯行，辯稱：當時李郭暉找伊借槍與人談判，伊不放心，就說：不用借，我們一起去，伊因腳傷坐輪椅行動不便，故將該改造手槍放在李郭暉那邊，伊與李郭暉係共同持有云云。辯護人則為被告辯護以：就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。被告始終否認有將非法持有之槍彈出借予李郭暉，李郭暉供述被告出借槍彈，倘為真實，其與被告即分別成立非法持有槍彈及非法出借槍彈罪名，在實體法上具有對象犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自需有足以令人確信李郭暉偵訊中供述被告之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處被告罪刑之依據，原審所勘驗李郭暉監所接見錄音帶，充其量僅係證明其欲扛下持有槍彈之刑責，並無一語涉及意圖供犯罪之用出借槍彈事實，尚不足以為被告不利之認定，依罪疑唯輕原則，被告僅成立修法前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等語。惟查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人李郭暉於九十三年十二月四日偵查中改正後證詞，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟證人李郭暉於偵查中之證言，係於自由意志下所為陳述，並經具結，且核與其於九十三年十一月十八日，及同年十二月十三日在臺灣臺北看守所與父、祖，及被告接見時所陳述之內容相符（詳下㈢所述），足徵可信度甚高，自無顯不可信之情形，且證人李郭暉經原審傳喚，復傳拘無著，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力，合先敘明。㈡證人李郭暉於九十三年十一月十二日警詢時固供稱：扣案槍
枝係被告所有，欲販賣予綽號「 小廖 」之人，因被告行動不便，故委其攜帶下樓交付予「小廖」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第二○二四五號偵查卷第九頁至第十頁）；當日移送臺灣臺北地方法院檢察署時改稱：扣案槍枝係伊所有，攜槍係為防身云云（見同上偵查卷第三十頁）；迄九十三年十二月十四日偵訊時初仍稱：扣案槍枝為伊所有，惟旋即改稱：我朋友和人家有糾紛，我是向被告借槍去挺我朋友，被告不放心，就跟我一起去南京東路五段一間地下室三溫暖找我朋友，我在坐計程車的路上，我有跟被告說，如果被抓到的話，槍砲的部分我扛，到了三溫暖的時候，就被警察抓了，後來上來時，因為警察認識被告，所以就把被告一起帶回警局，因為被告在九十三年七月二日時，被海山分局抓到，所以腳受傷，而且他跟我說他現在有九支槍的案件在身上，如果在多這一件，可能會被判無期徒刑，就請我扛下來，被告答應幫我出交保金等語（見同上偵查卷第五十三頁、第五十五頁至第五十六頁），並於九十四年二月二十五日偵訊時以證人身分結證稱：槍真的是被告的，是被告交給我的，就是因為被告不放心，跟我去找我友人，被告行動不方便，所以在樓上等我，我在樓下，因為我神色緊張，就被警察攔檢，被查到身上有槍及子彈，槍跟子彈都是被告交給我的，因為被告之前也是因為槍砲有被警察抓過，也因為神色緊張，所以被帶回警局，在那裡，已經有警察看到我跟被告一起下車，所以一起帶回警局，警察跟我說，這種事不要隨便扛，後來被告也沒有承諾要做的事，所以上次開庭，我才會說出真正的實情等語明確（見同上偵查卷第九十四頁）。
㈢經原審當庭勘驗九十三年十一月十八日及九十三年十二月十
三日證人李郭暉於臺灣臺北看守所之接見錄音帶，勘驗結果如下：
⒈九十三年十一月十八日證人李郭暉於臺灣臺北看守所之接
見錄音帶（接見人姓名：李郭暉之祖父 李台園 、李郭暉之父 李宗龍 ）部分：
父親：你有在做事嗎？李郭暉：啊？李郭暉：你不用做事？父親：你已經有在做事了嗎？李郭暉：沒有啦，明天好像要下工廠的樣子，很難過，叫
我爸籌錢看看，辛苦籌錢籌的這樣子，七萬五，籌的‧‧‧叫！李郭暉：你‧‧‧要給你籌嗎？父親：你看他要不要你幫你籌錢，沒錢啦，幾千塊都沒
有，你聽不懂？李郭暉：你說要交保的。
父親：都講沒有了，聽不懂？都喊說他沒有錢了還一直
在弄東弄西，借什麼？啊自己要弄東弄西，我哪有辦法？李郭暉：不是我的事情。
父親：啊不是你的事情？李郭暉： 阿團 他兒子的事情，我是真不愛講啦！電話中不要講而已，阿團他兒子的事情。
父親：家裡有的沒的。
李郭暉：阿團他兒子的事情。
父親：啊你不要跟人家去‧‧‧會有這樣的事情？李郭暉：啊槍是他的，不是我的啊！父親：啊一樣啦，你自己要這樣，啊沒辦法你就跟人家
在一起啊！李郭暉：你現在電話記一下，你打給他朋友，跟他說他如
果不來，明天後天開庭我就要翻供，我不要給他擔了！父親：你就翻口供就好，管他那麼多做什麼？李郭暉：啊還有三、四萬，到時候七萬交保你在籌一下嘛
！父親：啊我就沒錢你聽不懂！番喔？到哪裡去生七萬啊
？李郭暉：要不然三、四萬你拿去嘛。
父親：拿三、四萬要幹嘛？李郭暉：就說你拿去，我關不要緊。三、四萬你拿去，我
才不要白關，錢他拿去這樣，你聽的懂我的意思？父親：你要翻供？李郭暉：對啊，我知道，你就不要跟告訴他我要翻供，就
叫他三萬拿給你！父親：你的錢就對了？李郭暉：他本來要籌給我交保的，只籌到三萬多而已，不
到七萬。那三萬你拿去看家裡要做什麼你拿去不要緊，再寄一萬、五千就好。
父親：不要拿他錢？李郭暉：我知道他，你跟他講，你抄起他朋友的電話，父親：手機不是‧‧‧？手機都關機你聽不懂喔？李郭暉：○九二六啦，四六○六○九啦！父親：哪有那麼會記？李郭暉：○九二六啦，四六○六○九啦！父親：什麼名啦！李郭暉：他叫眼鏡！你說你是我爸就知道。
父親：○九二六‧‧‧四六○六‧‧‧李郭暉：四○六六○九啦。
父親：可是人家沒籌到錢，也不可能錢給我啊！李郭暉：沒關係啊，看他籌多少給你多少啊！啊最少一定
有兩三萬以上啊！父親：他怎麼會拿錢給我？李郭暉：會啦！你是我爸他不可能不拿錢給你。
父親：哪有那麼好說。
李郭暉：你就跟他講我現在被關，看他要不要來看我。父親：○九二○‧‧‧李郭暉：二六啦！父親：○九二六。
李郭暉：四六○六○九啦！父親：○九二六‧‧‧李郭暉：四六○六○九啦！父親：0000000000。
李郭暉：對啦！李郭暉：啊我證件‧‧‧那種的，你要給我收起來。
父親：‧‧‧？李郭暉：筆記本我不是有電話簿那邊？父親：沒有！只有身分證而已！李郭暉：對，身分證件啊，你把他收起來就好了。
父親：我放在書櫥啦。
李郭暉：好你叫‧‧‧來‧‧‧.父親：啊藥給你寄來。
李郭暉：好啦。
父親：我沒那個錢常常寄給你。
李郭暉：我知道。
父親：你聽的懂嗎？我你更辛苦。
李郭暉：啊我沒有‧‧‧我比你還辛苦‧‧‧（有電話話筒放下、拿起的聲音）祖父：啊你要給人家擔，這麼笨你要給人家擔！你不知
道被關很難過喔，還幫人家擔，笨成這樣‧‧‧0000000000。
李郭暉：他叫眼鏡！阿～阿公你在跟我爸說，錢他再拿去‧‧‧再拿給我。
祖父：啥？李郭暉：錢啦！啊錢我朋友有拿給他，阿‧‧‧他兒子有拿給他。
祖父：誰啦？李郭暉：阿團！祖父：阿團‧‧‧拿給我？李郭暉：我說阿團他兒子啦！拿給我老爸啦！祖父：喔！李郭暉：啊叫我爸打那次我剛才講的那支電話。
祖父：阿團他兒子叫你擔喔？李郭暉：對啊！那槍他的聽懂沒？祖父：‧‧‧啊他就坐輪椅是不是？李郭暉：對啊，坐輪椅啊，你遇到就跟他講叫他把錢拿給
我老爸，三、四萬，二、三萬，三、四萬拿給我老爸，啊我老爸不給我保沒關係，不保沒關係，給我關關不要緊，應該是一年半而已，還沒判啦，我現在是被告，被告可以每天會客，聽的懂嗎？只有週休二日不行啦。
祖父：啊他如果錢沒拿來，不來看你，你就不要‧‧‧
就不要給他擔阿！李郭暉：對啊！我就要翻供啊！翻供也是要關啊！啊關六
、七個月，七、八個月沒關係啊！但我就不要‧‧‧，我就自己巴結一點。
祖父：啊他叫你做事情你就做事情‧‧‧李郭暉：沒啦！那天跟他出去啦！跟他出去他行動不方便
，槍就放在我這邊‧‧‧，啊刑事組的衝進來，才下車就逮了我，啊逮了槍就掉下來。
李郭暉：啊‧‧‧現在都等於白關的。
祖父：‧‧‧李郭暉：啊不是‧‧‧是‧‧‧不拿出來。
祖父：啊你老爸就有跟他講說不啊，他就不拿出來‧‧
‧哪有辦法？李郭暉：啊交保金同樣，到時同樣可以領回來，他在煩惱
什麼？你聽的懂我的意思嗎？你聽的懂我的意思嗎？交保金可以領回來。
祖父：我知道！李郭暉：對啊，他應該知道吧‧‧‧交保。
祖父：啊他就不‧‧‧哪有辦法？要不然他怎麼不拿出
來，不然你老爸也沒那個錢，他沒有‧‧‧李郭暉：‧‧‧祖父：你自己腦袋空空要給人家擔！要說什麼，就不需
要幫人家擔，不需要和人家在一起，好好住在家裡做人你就‧‧‧李郭暉：我知道，沒有啦，我現在關關一年半，可能是一
年半，人家是說判一年半，啊一兩年我關出去我就不會了，我自己巴結一點，到時候‧‧‧不會這樣。
祖父：阿‧‧‧阿團他兒子哪有這個錢給你老爸？哪有
可能？李郭暉：有啦！有籌就對了，他已經籌了。
祖父：籌還久的很咧！李郭暉：啊你有看到你就要給他講一下，順便給他嚇一下
就對了，跟他說如果到時他不要來，連看都不來看我，或是連錢都不要給我老爸，你跟他講我要把他供出來。你就跟他說我口供就要翻了喔！剩下就別多說。
祖父：好啦！我看到就給他講。現在每天都有看到！李郭暉：對，你看到就給他講。
祖父：好啦！好啦！李郭暉：好吧？啊你自己身體要照顧好。
祖父：啊你關關出去，下次不要這樣，傻成這樣子‧‧
‧李郭暉：啊！好啦好啦！祖父：啊沒什麼話好講，我和你老爸作夥來，他不知道走到哪裡去了。
李郭暉：啊他可能記電話的樣子，可能記我跟他講的那支電話的樣子。
祖父：啊我如果看到，我會打電話叫你老爸跟他拿‧‧‧如果拿不到‧‧‧口供要翻供把你啦。
李郭暉：免了，他又記另外一支電話，我老爸有記另外一
支電話‧‧‧不然我跟你說另一支電話，你幫打。
祖父：啊我沒辦法啦‧‧‧我記憶沒那麼好。
李郭暉：好啦！好啦！這樣好了喔？祖父：啊家裡也沒什麼事情‧‧‧啊我就給他講，你‧
‧‧李郭暉：明天吧，明天才‧‧‧這邊關比對面還難關！祖父：啊沒辦法啊，你自己笨，不須要作的事情你‧‧
‧李郭暉：我知道！祖父：知道就太慢了！知道！知道就給人家銬進來了，知道！事情不要這樣做就沒這件事情了。
⒉九十三年十二月十三日李郭暉於臺灣臺北看守所之接見錄音帶（接見人姓名：被告、 陳昇鴻 ）部分：
（男乙為李郭暉，男甲為二男人之聲音，惟以被告之聲音
為主，另一人偶爾插話，但因錄音品質因素，無法確實判別）男甲： 暉仔 ！‧‧‧嘈雜聲‧‧‧男乙：啊！男甲：你知道明天要開庭？男乙：我明天要開庭？我不知道明天要開庭，我不知道什麼時候要開庭。
男甲：你明天要開庭！男乙：是開我們這條？男甲：不然臺北法院我沒別條了！男乙：哪有可能？我明天沒開庭啊！男甲：反正你明天接來看，開庭單子哪會寄給你，啊在裡
面被關單子也不會寄給你只是到了就會知道，他會喊你出去你就跟就樣子了。
男乙：反正就是一樣就是我擔了就對了，啊你有拿錢給我
老爸嗎？男甲：拜託，你說你變多少？等你回來。
男乙：有啊，那時候說三萬可以，後來手機沒電了。
男甲：對啊，我要跟你說。
男乙：對啊，手機沒電啊！男甲：啊後來到天亮也沒跟我說，自己也不知道有時間限
制啊！男乙：我也不知道啊。
男甲：你娘‧‧‧啊幹你娘，恁爸要借錢來補也借沒有錢
來補‧‧‧男乙：人家都不要借喔。
男甲：幹你娘，給人家幹‧‧‧幹你‧‧‧幹你娘男乙：有沒有說多久？男甲：應該是不久，應該只有‧‧‧男乙：對啊！男甲：我看‧‧‧這條‧‧‧幹‧‧‧判刑‧‧‧男乙：沒我就說我擔就對了，啊你如果有到時候我開庭你給我保就對我那個樣子了‧‧‧應該是罰金很少。
男甲：很少‧‧‧幹應該要有錢可以借，要借的到‧‧‧
對啊幹你娘‧‧‧給人家關去，想說交保好，聰明！幹你娘，人不在‧‧‧你娘‧‧‧連你家，連你老爸‧‧‧都不知道你老爸有叫人‧‧‧你們那邊的人都知道這件事情了，連你家的人都叫我說，為你怎麼‧‧‧你說我怎麼‧‧‧連你家的人都幹你娘，都‧‧‧啊關起來乒砰叫‧‧‧被關在裡面有被欺負？男乙：啊？男甲：你在裡面有給人欺負？男乙：沒囉！都是認識的。
男甲：認識的都那幾個。
男乙：大概八九個‧‧‧男甲：都睡到滿喔？男乙：對啊。早上開車來啊？男甲：騎機車來的啦！車動八點多就出門，那時候剛好塞
車，走不對邊走去‧‧‧男乙：對面那一邊喔？男甲：對啊，那邊，幹你娘‧‧‧查沒這個人‧‧‧幹你
娘，查無此人要怎樣，要不然怎樣，只好回頭‧‧‧幹你娘‧‧‧男乙：對啊，你說明天開庭？男甲：對啊，你知道你明天時間，應該是會去。
男乙：應該會去對呀，去的時候我們就照在警方面前說的就對了。
男甲：在裡面不管是開庭還是要你做什麼，他不會之前跟
你說，應該會在明天，日子到了早上叫你出來，什麼事他不會跟你說，你要開庭告訴你早上十一點十分。
男乙：對啦，我一樣照那樣說就對了。
（略）男乙：不會啦，你都已經飭回，已經不會那樣了。不是這條看你還有沒有別條。
男甲：我只有臺北法院開槍。士林板橋都開槍。我臺北只有這條槍，我也只有犯這條。
男乙：只有這條喔，這條看你寫怎樣。
男甲：就是我們這一條。
男乙：這條喔，那這樣我可能明天早上就開庭。
男甲：明天早上就開庭，你可以交保嗎？第二庭。
男乙：有啦，我有寫具保狀去了。要求說家境不好。
男甲：對呀，第一庭沒有交保喔？他若要讓你交保第二庭你還有機會，你繼續要求交保。
男乙：檢察官有說要讓我交保沒有？男甲：嗯。
男乙：我有問裡面一些人。
男甲：幹，看有沒有辦法說少一點，說少一點，你娘的，人家不借，也可以借的到。
男乙：好啦，有麻煩你了。
男甲：八萬，幹！那時候聽到七萬，幹，都花去了，你娘
？怎麼那麼貴，幹你娘，沒想到那麼貴，幹你娘，聽到三萬保下去就還好，幹，大問題，現在你娘的，懶鳥拿去賣，幹你娘就知道這有錄音。（略）男乙：都還沒開庭，我想說都一個多月，怎麼還沒開庭。
男甲：哪有一個多月。
男乙：有呀，十二號抓進來的。
男甲：幾個禮拜而已。
男乙：十二號抓進來的。
男甲：一個月了。
男乙：對呀，一個月了。
男甲：幹你娘，真好過，一個月過去了。
男乙：一個月好像度日如年，哈哈。
男甲：啊你家的人沒來看你喔。
男乙：有，我老爸，阿公有來看我，看一次，後來我叫他們不要來了。
男甲：你老爸，阿公是誰我不知道‧‧‧你老爸的話，要
說，幹你娘，找不到你老爸，哪知道你老爸在哪裡？再怎麼遠也是被人家抓去。
男乙：‧‧‧被抓去？男甲：上個禮拜呀。
男乙：被抓去了喔。
男甲：我去你家樓下，怎麼出來不同人，在樓上出來跟我
說話，說說，幹，這個人好像不是紅輪有沒有，我說你紅輪喔？他說我不是紅輪，紅輪被人家抓去了。
男乙：那他是誰？男甲：啊？男乙：你有沒有問他是誰？ 龍仔 呢？男甲： 阿龍 沒有阿，阿龍沒有被抓。
男乙：我知道。
男甲：阿龍沒有，紅輪也被抓了，可能在事務所，他是被通緝，要看什麼法院，士林法院就在事務所。
男乙：嗯，士林法院都在事務所。
男甲：我也不知道，我也沒有問，幹你娘‧‧‧他那個那
麼輕，就五個月，罰金給了就可以不用關了，幹，如果要關趕快抓去，幹，他又跑去搶人。男乙：明天開庭就同樣照這樣說，照之前說的那樣，也是
同樣說對對對，到時候我會要求罰金少一點，應該就會那樣子。幹，那天我們去開庭，飭回你不是飭回？男甲：嗯。
男乙：後來我去交保室，七個，二個三萬，其餘都是一、二萬，只有我七萬，大家都放回去。
男甲：對呀，我記得只要一、二萬，二、三萬就好，可以
放回去，三萬以內，你若沒有錢，他還是會放你回去，幹你不是有交了嗎三萬，他怎麼沒放了你。
男乙：沒有，他是說叫我拿三萬，他說不然你三萬拿來看看，說看看不一定就可以。
男甲：喔，是錢來了再說喔。
男乙：對。
男甲：幹你娘，還有這樣喊價的喔。
男乙：就是這樣。我才會打給‧‧‧叫他趕快跟他說。
男甲：不然就裝誠懇一點，幹，法官會。
男乙：我知道。
男甲：少一點我們才能有辦法處理，幹你娘不然我不是不
要幫你處理，幹你娘，沒辦法，要怎麼幫你處理，幹你娘。
男乙：沒有，我是想說你跟我說那樣，變成連來看我都沒有，變成沒意思了。
男甲：我是連來都沒辦法來，你娘的，沒看到我騎摩托車來，我上次有來過一次，他跟我說星期六沒會面。
男乙：對呀，星期六沒會面，要頭一個禮拜的禮拜‧‧‧男甲：我叫車來的，幹你娘，也是沒會面到，幹你娘，幹
你娘，沒天也只有一百元吃飯幹你娘不要說說‧‧‧（略）男乙：反正我跟你說明天同樣這樣就對了，你別煩惱，我不會，我跟你說怎樣就好了。
男甲：對了，我會照顧外面的人，連你阿伯阿叔‧‧‧男乙：你老母知道我。
男甲：這誰不知道。
男乙：我知道，我是說你老母知道我是幫你擔的嗎？男甲：都知道呀，都說幹你娘大家都說怎麼會推給你去做
‧‧‧由證人李郭暉在臺灣臺北看守所二次接見談話內容及翻異後供詞，足證警偵訊之初確有與被告達成由其承擔持有槍枝罪之協議，惟嗣因被告未履行為其籌措交保金或給付款項予其家人之承諾，遂於九十三年十二月十四偵查庭時供出實情。
㈣證人李郭暉於看守所接見時父、祖及被告時，雖僅 陳明 係為
被告承擔本案罪名，惟其於檢察官偵訊時已具結證稱：我朋友和人家有糾紛，我是向被告借槍去挺我朋友等語在卷，核與其被訴持有槍枝案件中在法官面前供承：槍向朋友甲○○借的，當時有個朋友叫「小廖」，他跟人家吵架，我過去幫他，結果沒看到他，警察就出現了，甲○○與我同去，因為是他的槍，他不放心，他站在朋友的立場和我一同前去等語一致（見原審法院九十四年度訴字第二三號刑事卷第八至九頁）。參諸本案查獲證人李郭暉持槍地點在臺北市○○區○○○路○段○○號地下室，而後始於同址一樓查獲被告一節，業據證人李郭暉偵訊時陳述在卷（見同上偵查卷第九十四頁），核與被告之供詞相符（見同上偵查卷第二十九頁），足徵被告雖因不放心而陪同李郭暉前往臺北市○○區○○○路○段○○號，惟已於上址前將槍枝出借予李郭暉，否則豈有槍枝在李郭暉腰際查獲扣案，而被告卻不在當場之理，是被告出借槍枝之犯行，堪可認定。
㈤扣案之改造手槍及子彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢
驗法及試射法鑑驗結果：一、送鑑改造八厘米手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈五顆，認均係具直徑約八‧○ｍｍ（採樣一顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均無法擊發，認均不具殺傷力，有該局九十三年十二月二十二日刑鑑字第○九三○二三一六八○號槍彈鑑定書在卷可稽（見同上偵查卷第六十五頁至第六十七頁）。足見扣案之改造手槍確具殺傷力無訛。
㈥證人李郭暉因向被告借得而持有前開改造手槍，經本院以九
十四年度上訴字第七七二號刑事判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金十萬元，經最高法院以九十四年度臺上字第四八三二號刑事判決駁回上訴確定，有上開刑事判決可證（見外放本院九十四年度上訴字第七七二號刑事影印卷宗、最高法院九十四年度臺上字第四八三二號刑事上訴影印卷宗），此外，並有臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺北看守所九十四年一月五日北所戒字第○九三○○一一三七二號函檢附之李郭暉於九十三年十一月十三日至同年十二月三十日止之接見談話摘要影本附卷足憑（見同上偵查卷第七十五頁至第七十七頁）。綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行堪以認定，應依法論科。㈦至於辯護人聲請鑑定比對扣案改裝金屬槍管，與被告另案在
臺灣士林地方法院九十三年度訴字第七四七號刑事案件所使用之工具痕跡是否相同，欲證明如二者工具痕跡不同，足認扣案之改造手槍並非被告持有，然被告於原審審理時業坦認該改造手槍為伊所有，且本案事證已明，無再予鑑定之必要，附此敘明。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於九十四年一月二十六日經總統公布，而於000年0月000日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊法第十一條，並於修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項、第四項增列：「未經許可，轉讓、出租或出借第一項所列槍枝（即鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（即鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。而未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例原規定於第十一條第四項，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，另未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之規定，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，經比較新、舊法結果，以舊法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用最有利於行為人之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第二項規定處斷。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十一條第二項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未論及上開刑法第42條於95年7月1日修正施行後，新舊法之比較適用，自有不當。被告仍執前詞上訴，雖無理由，但原判決既上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告無視於法律之禁止，竟持有具殺傷力可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並出借予李郭暉，危害社會安寧秩序至鉅，犯後未完全坦承犯行，態度難謂為佳，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至扣案之五顆子彈，因無法擊發，不具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定書可證，持有之不違法，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三十三條第五款(修正前刑法)、第五十五條(修正前刑法)、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。