裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第835號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第835號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐方齡 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱碩松 律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第1717號，中華民國91年5月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第15266、15268號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告丙○○部分暨甲○○殺人未遂及定應執行部分均撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之奧地利GLOCK19型制式口徑為9mm半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。
甲○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑拾月，扣案之奧地利GLOCK19型制式口徑為9mm半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。
事實
一、丙○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經原審於民國（下同）八十六年一月六日以八十五年度訴字第一一七四號判處有期徒刑九年；上訴後，經本院於八十六年五月二十八日以八十六年度上訴字第一二五九號判決將原判決撤銷，依妨害自由罪改判有期徒刑一年十月，於八十六年五月二十八日確定，並於八十六年八月二十八日送監執行，而於八十七年八月七日假釋出監，交付保護管束，至八十八年六月十一日假釋期間屆滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、丙○○、甲○○（甲○○所涉未經許可，寄藏手槍罪部分，業經判刑確定，現執行中）分別在桃園縣桃園市○○路○○○號五樓「明世界ＫＴＶ酒店」擔任總經理、總務。八十九年十月二日凌晨三時許，丙○○在「明世界ＫＴＶ酒店」VIP7包廂，本欲替 陳棋祥 、 蘇千耀 化解糾紛，反遭蘇千耀、丁○○及乙○○等人恃眾砸場，並將其押在沙發上，復因丁○○、乙○○等人於同日三時五十三、四分許，再糾眾持刀械前往酒店，致丙○○、甲○○二人心生不滿； 因渠 等知悉乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號經營檳榔攤，二人遂夥同另一不詳姓名成年男子，三人基於共同以加害生命、身體之事恐嚇犯意，由 丁世亮 攜帶前於不詳時間、地點，受不詳姓名之人委託，而未經許可代其寄藏保管在桃園市之奧地利製GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍一枝（含彈匣一個）及子彈四顆，與丙○○及不詳姓名之男年男子於同日凌晨四時三十分許在桃園縣桃園市○○路○○○號附近會合。三人共同未經許可持有上開制式手槍一枝及子彈四顆，再由甲○○駕駛車牌號碼0000000號之銀色喜美牌自用小客車，前往檳榔攤找丁○○等人理論。約於同日凌晨四時四十五分許抵達桃園市○○路與中洲路口，適丁○○、乙○○駕車返回該處，丙○○、甲○○及不詳姓名成年男子隨即下車，由丙○○持該把制式手槍，對空射擊三槍後，再朝檳榔攤射擊一槍射中該處檳攤檳鋁窗之鐵架，致令不堪用（毀損部分未據提出告訴），致丁○○、乙○○二人因而心生畏懼，隨即迅速駕車離開現場。
三、丙○○於槍擊後旋將該作案之制式手槍一枝（含彈匣一個），交還甲○○攜回其位於八德市○○街○○巷○○號三樓居所處存放。嗣丁○○、乙○○二人向警方報案指認丙○○、甲○○二人，由員警至現場起出彈頭一個後，持向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發之拘票，於八十九年十月四日下午十時三十分許，在桃園縣桃園市○○路蘿拉撞球場旁，將丙○○拘提到案，經聲請羈押獲准。此時甲○○自知法網難逃，乃於八十九年十月五日下午六時許，攜帶上開寄藏之作案用制式手槍一把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）向警投案。
四、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○雖供陳於八十九年十月二日凌晨三時許，在其任職之「明世界ＫＴＶ酒店」VIP7包廂，本欲替案外人陳棋祥、蘇千耀化解糾紛，反遭蘇千耀、丁○○及乙○○等人恃眾砸場，並將其押在沙發上，但矢口否認有持制式手槍射擊丁○○等人之犯行，辯稱：伊在當天凌晨四時二十四分離開明世界酒店，與友人戊○○、庚○○相約黃金海岸西餐廳見面，乃直接驅車前往大概在四點四十分抵達；伊沒有去現場開槍，可能是被害人挾怨報復云云；被告甲○○對於開槍恐嚇被害人等犯行固供認不諱，惟辯稱：伊與被害人並無深仇大恨，伊想嚇嚇被害人，伊有對空開三槍，並向檳榔檳射擊一槍，並無殺害丁○○、乙○○之意思，且伊只有一人持槍前往云云。惟查：
㈠扣案之手槍一把經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法
、試射法及電解腐蝕法鑑驗結果，認：送驗克拉克手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），確為奧地利GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍，管內具陸條右旋來復線，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判其槍號為「AYA645」，機械性能良好，可擊發子彈，認具有殺傷力云云，有該局八十九年十月十八日刑鑑字第一五六八０二號鑑驗通知書一紙附卷可證（見偵字第一五二六八號偵查卷第一一０頁）。次查，被告甲○○先於八十九年十月六日到案時供稱：（作案槍械）是綽號「黑狗」之男子四年前寄放在我這裡；...（槍號）當時 李訓政 （已於八十五年二月十三日死亡）交給我保管時已磨掉；（問：李訓政為何會將該槍械交給你保管？）他是我跟過的大哥等語（見偵字第一五二六八號偵查卷第七頁背面、第九頁背面）。於原審第一次庭訊時改稱：是我朋友的，放在國際路的土地公廟的地方，我自己去拿的，因為槍枝是我幫他放在那裡的，所以我才知道放槍的位置云云（見原審卷第五十九頁）。其先後所供託其保管手槍之人雖有不同，然該手槍、子彈係其代他人為寄藏乙節，則無歧異之處。從而，本案槍擊時所使用之槍彈，係被告甲○○在本案發生之前，於不詳時間、地點，受不詳姓名之人委託，代其保管奧地利製GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍一枝（含彈匣一個）及子彈四顆後，旋即未經許可為之寄藏在桃園市之事實，已可認定。再查，被告甲○○在原審於九十年十月二十三日訊問時雖又改稱：我跑去國際路土地公廟後面拿那一把槍；那是黑狗的小弟放在那邊很久，我知道；...他們把槍放在那裡很久以後，才告訴我槍放在那裡，因為之前我有與他們在一起過，我們後來聊天的時候聊到等語（見原審卷第一０七頁）。然槍械係屬管制物品，在不良幫派間亦多擁槍自重，且寄藏槍械亦屬重罪，豈有將槍械隨意放置供他人取用，或與他人閒聊間即隨意告知槍械藏置處之理。被告甲○○又未能陳明告知其槍械藏置處之人之姓名、住所，以供本院查證，此部分被告甲○○所述，應係臨訟卸責之詞，不足採信。又查，被告丙○○自始即否認持有槍彈及參與槍擊。而本件作案用之奧地利GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍及子彈，經本院認定係由被告甲○○為不詳姓名之人寄藏在桃園市，於本件案發前，始攜帶該槍彈駕車前往桃園縣桃園市○○路與介壽路一九九號附近與丙○○會合，有如前述。公訴意旨及原審法院並未查有其他積極證據足以佐證，即逕自認定該槍彈原係由被告丙○○提供作案，尚有未當。
㈡次按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即
綜合各間接證據，本於推理之作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，自足採為科刑之基礎（最高法院四十四年臺上字第七０二號、六十一年臺上字第三０九九號判例意旨參照）。查，本案被害人丁○○在被告均未到案前，即於八十九年十月二日之警詢中詳確指述：我載乙○○回桃園市○○街的住處，在桃園市○○路游泳池附近，丙○○就已經在附近埋伏等候我，當時我的車子是停在中平游泳池對面的檳榔攤前我就下車，結果乙○○看到丙○○朝我方向走來，乙○○就把我拉上車要開車離去；丙○○即持槍朝我與乙○○射擊，但並未打中，於是我即．．．趕快開車逃跑．．．等語（見偵字第一五二六六號卷第十四頁背面）。於其後同年月五日、十七日之警詢中仍堅確指稱：我與友人乙○○均在場，遭丙○○、甲○○及不詳名男子一名槍擊，丙○○共朝我們射擊四槍，其中一槍擊中我檳榔攤鋁門骨架；．．．因為我與丙○○認識，且我很肯定丙○○本人持槍朝我們方向射擊，而他當時是站在路燈附近，我看的很清楚；我認識甲○○，當時他站在丙○○的旁邊，且當時我有看到甲○○的車子云云（見偵字第一五二六六號卷第十七頁背面、第五十頁背面）。被害人乙○○亦於八十九年十月二日之警詢中指證：八十九年十月二日凌晨四時許，在桃園市○○路與中洲街口，友人丁○○載我到巷口欲走路回家時，突遭嫌犯丙○○夥同二名不詳男子，由丙○○持一把手槍，朝我及丁○○射擊四槍，我及丁○○聽到槍聲即跑到車上，駕車逃逸離去，其中一發射擊到我經營之檳榔攤上；．．．我怕事情鬧大，就拉友人丁○○離開，並駕車返回，途經中平路與中洲路口時，就遭丙○○與二名不詳男子在該巷口等我們，並朝我們開槍射擊；（警方提示丙○○之前科照片，是否為槍擊你們的人？）是的；因我於槍擊前與友人丁○○在明世界酒店內有碰面過，另在中平路與中洲街遭丙○○持槍時，我們與他距約十公尺，有親眼看見他持槍射擊，所以可以確定等語（見偵字第一五二六六號卷第二十二頁、第二十三頁）。核與被告甲○○於檢察官偵查時供陳：四時多，我先送丙○○走，我回店裡，後他打電話叫我去接他；（問：到現場是何人開槍？）丙○○開槍，我未碰過槍，他開完槍後把槍交給我，讓我保管，槍他交給我後，我就把它放在家裏，正常上班，直到十月五日他被逮捕，我知道他被抓後，我自動把槍交出，自願幫他擔；．．．（問：張共開幾槍？）四槍云云大致相符（見偵字第一五二六六號偵查卷第八十七、八十八頁）。並有前揭手槍（含彈匣一個）一枝、彈頭一個扣案，及檳榔攤彈孔、彈頭相片共三張附卷可稽（見偵字第一五二六六號卷第四十三頁、第四十四頁）；扣案之彈頭一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係制式口徑為9mm經撞擊變形之銅包衣彈頭，亦有該局八十九年十月二十四日刑鑑字第一六０二０八號鑑驗通知書一紙在卷可查（見偵字第一五二六六號卷第一一二頁）。雖然被害人丁○○、乙○○所稱被告丙○○係 對渠 等開槍，所陳尚有未符外(理由詳後述)， 惟渠 等對於共有三人犯案，及被告丙○○開槍一節均於警詢中指證甚詳，綜上各節相互勾稽參證，堪認被害人二人之上開部分的指述應屬真實，而可採信。
㈢按依「明世界ＫＴＶ酒店」門口攝影機所攝錄影帶翻拍之照
片顯示，丁○○、乙○○等一群人於案發日凌晨三時五十分、五十四分許，又持刀械至「明世界ＫＴＶ酒店」，有該翻拍照片附偵卷可參（見八十九年度偵字第一五二六八號卷第八十六頁），且此舉亦為被告丙○○於八十九年十月二十七日警詢筆錄所供承（見八十九年度偵字第一五二六八號卷第八十四至八十五頁），則丁○○、乙○○如何能於同日凌晨四時許出現在桃園市○○路○○○號乙○○之檳榔攤附近呢？故被告甲○○於警詢及偵查中所曾供述凌晨四時許持槍向被害人開槍一節即有未可採信之處。又被害人乙○○於警詢時稱：伊與丁○○離開「明世界ＫＴＶ酒店」後，即開車返回桃園市○○路附近，於途經中平路、中洲路口欲返家時，即遭丙○○夥同另二名男子在路口開槍射擊，伊等即駕車逃離等語（見八十九年度偵字第一五二六六號卷第二十二頁），而乙○○使用之000000000號行動電話通聯紀錄所示，乙○○於案發日凌晨四時三十九分至四十四分間曾通話三次，其發受話地點在桃園市○○路○○○號附近（見八十九年度偵字第一五二六八號卷第八十九頁背面），核與被告甲○○於警詢中所供稱：丙○○開槍時間為案發日凌晨四時四十五分許等語（見前開偵字第一五二六八號卷第八十九頁背面），相互吻合，參與上開酒店攝影機所錄影帶翻拍之照片所示，被告丙○○離開酒店時間是當日凌晨四時二十四分二十五秒時自上開酒店離去（見八十九年偵字第一五二六八號卷第八十七頁），復依被告甲○○於警詢時所稱八十九年十月二日凌晨四時二十四分許，我與 陳董 及員工從明世界ＫＴＶ送總經理丙○○離開，我又回到明世界ＫＴＶ，約隔十分鐘，丙○○即打行動電話給我說，他在桃園市○○路與介壽路口等，叫我過去與他會合，然後我載他至中平路仲平黃昏市場內尋找丁○○理論，剛好看到丁○○、乙○○二人駕車回來，他倆看到我與丙○○，隨即衝進車內，丙○○即掏槍對他們射擊四槍，對空開了三槍，另一槍對乙○○所開設的檳榔攤等語（見偵字第一五二六八號卷第八十九頁背面至九十頁正面），顯見開槍時點應係在凌晨四時四十五分前後不久，公訴人雖依被告二人通聯紀錄內容，認被告丙○○所有0000000000號行動電話於八十九年十月二日０時０分至四時三十八分止，未使用該行動電話，而依同案被告甲○○所用之0000000000號行動電話的通聯內容，兩支電話自凌晨四時五十一分十六秒始有通聯，而認案發時點應係同日凌晨五時三十三分至三十九分間云云，惟查以，被告二人共同持槍欲前往找尋被害人丁○○等人理論，依上開被告甲○○於警詢所陳，顯然二人於凌晨四時三十五分前已共謀犯案，依被告甲○○所陳兩人相約會合地點的通聯過程，並非必定使用上開兩支行動電話通聯，實不能僅依雙方行動電話通聯時點作為案發時點之依據。故依前開證據所示，公訴人據以認定的槍擊時點，尚屬無據。
㈣被告丙○○所稱於案發日自凌晨零時起至五時止均在「明世
界ＫＴＶ酒店」上班一詞，依前開錄影帶攝影照片所示，已難採信，其於於八十九年十月二十七日偵訊時，復改稱其於四時四十五分左右離去，惟其於警詢時已堅稱係當日至凌晨五時止均在「明世界ＫＴＶ酒店」，並有被告丙○○自書之自白書及自述狀各一份附卷可參；又再於審理中改稱：於當日凌晨四時十分許離開，與友人至黃金海岸餐廳云云，則其上開前後不一，且與上開證據所示不符，實難為被告丙○○有利之認定。又被告丙○○辯稱：係被告甲○○一人所為云云。而被告甲○○於八十九年十月六日投案時在警詢中亦供陳：我於八十九年十月二日凌晨四時許在桃園市○○路與中州街口持槍向被害人開槍；...因他們率眾到我服務的酒店搗毀餐具並與總經理丙○○發生衝突，並叫我「小心一點」，因此我就持槍前往乙○○經營檳榔攤附近，見他剛下車，我即對空射擊三槍後，第四槍往他的檳榔攤射擊；...我沒替丙○○頂罪，是我自己開槍的云云（見偵字第一五二六六號卷第六頁背面、第七頁、第八頁）。嗣雖於偵查時供陳：丙○○開槍，我未碰過槍等語；然此後在歷審法院審理中均又堅稱係伊一人所為，前後所供並不一致。惟查，據被害人丁○○、乙○○之指證，及同案被告丙○○之陳述，於本案發生前在「明世界ＫＴＶ酒店」VIP7包廂內，丙○○本欲替陳棋祥、蘇千耀化解糾紛，反遭蘇千耀、丁○○及乙○○等人恃眾砸場，並將其押在沙發上；此事原與被告甲○○無關，甲○○又僅係酒店總務，被害人丁○○等人縱有砸毀餐具情事，亦與其職務無涉，本無干冒重典開槍殺人之必要。乃被告甲○○非但於案發時前往桃園市○○路與中洲街口，又於案發前後之凌晨眾人就寢時間，多次以行動電話與被告丙○○聯絡。參以，被告丙○○於八十九年十月五日凌晨零時即遭警持拘票拘提到案，經警方持續訊問查證其行蹤；然於同日二十二時二十五分在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，卻得供陳「開槍是總務『甲○○』，他已去刑警隊投案，他約六、七點才去的云云（見偵字第一五二六六號卷第三十七頁）。顯見被告甲○○於投案之前與丙○○早有謀議；因之，該甲○○於偵查中所供：直到十月五日他被逮捕，我知道他被抓後，我自動把槍交出，自願幫他擔乙節，應非出自編撰，而可採信。
㈤被告丙○○又另辯稱：被告於當天凌晨四時二十四分離開明
世界酒店後，因與友人戊○○、庚○○相約黃金海岸西餐廳見面，乃直接驅車前往大概在四點四十分抵達；伊沒有去現場開槍，可能是被害人挾怨報復云云。所舉證人戊○○亦在本院上訴審調查時及本院審判時兩次到庭證稱：我不知道槍擊的事情；八十九年十月二十日凌晨那天我跟另一位廖小姐與丙○○本來就約好在黃金海岸二十四小時的西餐廳見面，黃金海岸是在桃園的中正路上，丙○○大約是在四點四十分才到，丙○○到後，我們坐了大約三十分鐘就離開了，因為丙○○到之前，我跟廖小姐已經坐很久了，後來我們就說要去廖小姐家（桃園市○○路）泡茶，後來到了廖小姐家，發現她家有其他人在，就到我家（桃園市○○路）去，一直到早上八點多離開等語（見本院九十一年十一月二十六日訊問筆錄、本院九十五年四月六日審判筆錄），以附合其說。然查，在證人戊○○所指之「丙○○大約是在四點四十分才到，丙○○到後，我們坐了大約三十分鐘就離開」這段時間內，被告被告丙○○所持用之0000000000號行動電話於於四時三十九分十六秒時，在三民路一段二十四至二十八號附近發話；於四時五十一分十九秒時，在成功路一段三十二號附近發話；自四時五十九分四十七秒至五時二十四分九秒止，在介壽路一段一九九號附近多次發話、受話；於五時二十八分二十秒時，則已到達縣府路一號附近發話，有丙○○使用之行動電話通聯紀錄一份在卷可查（見偵字第一五二六六號卷第六十一頁、六十二頁間）。其發話地點非但一直變更，且發話地點更非在桃園市○○路附近，則被告所舉證人戊○○在本院到庭所為供證，顯非實在，自不足為被告有利之認定。至於，被告另於原審所舉證人己○○、 陳明昆 雖均證稱：被告係於當日四時許自行駕車離去等語；核與監視器之錄影帶可見被告丙○○於當日凌晨四時二十四分離開明世界酒店乙節，相距不遠，益證被告離去酒店時點核與錄影帶內所時間相符。
㈥本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪予認定。
二、法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告丙○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，對於刑法第55條、第42條均已修正，按修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告丙○○所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依前開規定應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。又被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最多以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。惟因數罪併罰之結果，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項與刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，其法定刑最高可處合併達十七年之久，顯然適用修正後刑法將對被告較為不利，經綜合比較，以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定，較有利於被告。又依新增刑法施行法第一條之一規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定，故被告二人均應適用修正前刑法之規定論處，附予敘明。
三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及修正前刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，被告甲○○所為，係犯修正前刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪。被告二人與不詳姓名成年男子間有犯意聯絡與行為分擔，俱屬共同正犯。被告丙○○以一行為同時持有手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。又被告丙○○持上開手槍及子彈射擊恐嚇被害人，則其所犯之持有制式手槍與恐嚇危害安全罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重依未經許可持有手槍罪處斷。另查，被告丙○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院於八十六年一月六日以八十五年度訴字第一一七四號判處有期徒刑九年；上訴後，經本院於八十六年五月二十八日以八十六年度上訴字第一二五九號判決將原判決撤銷，依妨害自由罪改判有期徒刑一年十月，於八十六年五月二十八日確定，並於八十六年八月二十八日送監執行，而於八十七年八月七日假釋出監，交付保護管束，至八十八年六月十一日假釋期間屆滿未經撤銷假釋，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告等人持槍射擊應屬恐嚇犯意而為，原審認屬殺人未遂，尚有未合，理由詳如後述，而本件犯罪除被告二人外，另為一不詳姓名成年男子參與，原審僅認定被告二人，亦有未合，又本件作案用之奧地利GLOCK19型制式口徑9mm半自動手槍及子彈，原係由被告甲○○代不詳姓名之人寄藏在桃園市，於本件案發前，始攜帶該槍彈駕車前往桃園縣桃園市○○路與介壽路一九九號附近與丙○○會合，有如前述；原審並未查有其他積極證據足以佐證，即逕自認定該槍彈原係由另被告丙○○提供作案，復交予被告甲○○寄藏，尚有未當。被告丙○○之上訴意旨否認有任何犯行，並無理由，被告甲○○上訴意旨謂：開槍僅係意在恐嚇，並無殺人之犯意等語；則有理由。因原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等僅因偶發糾紛細故，即持槍對他人射擊恐嚇；被告丙○○於本案中居領導地位，犯後仍飾詞狡辯，圖由被告甲○○承擔一切罪責，毫無悔意；被告甲○○於本案中係以被告丙○○為馬首是瞻，寄藏手槍所造成社會治安之負面影響，惟於犯後坦承犯行，已有悔意，且年少識淺，致罹重典；及其等犯罪動機、手段、目的等一切情狀，就其等所各犯分別核情量處如主文所示之刑；被告丙○○罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。末查，依被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，犯同條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年。然該法條業經於被告行為後之九十年十一月十四日公布廢除。按保安處分依裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，裁判時該條既已廢除，被告即無該條所定宣告強制工作之適用，附此敘明。扣案之奧地利GLOCK19型制式口徑為9mm半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）一枝係違禁物，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至被告於上開犯罪現場所擊發制式口徑為9mm之彈頭一顆因非違禁物，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告丙○○與被告甲○○分別為位於桃園縣桃園市○○路○○○號五樓「明世界ＫＴＶ酒店」之總經理、總務，因不滿被害人丁○○及乙○○等人，於八十九年十月二日凌晨三時許，糾眾前往其等任職之「明世界ＫＴＶ酒店」滋事，遂心生怨恨，於同日凌晨四時許，被告丙○○得知被害人二人，正在被害人乙○○位於桃園縣桃園市○○路○○○號檳榔攤，乃基於殺人之犯意，於同日凌晨四時五十一分許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打同有犯意聯絡之被告甲00000000000號行動電話，要求駕車前往桃園市○○路與介壽路口會合，被告丙○○則攜帶其於不詳時地所取得持有之奧地利GLOCK19型制式口徑為9mm半自動手槍一枝，在桃園市○○路○○○號附近等候，同日凌晨五時二十餘分許，被告甲○○依指示駕駛車號0000000號之銀色喜美牌自用小客車，前往搭載被告丙○○，共同趕赴桃園市○○路○○○號檳榔攤，約於同日凌晨五時三十三分至三十九分之某時刻到達，被告丙○○及甲○○二人隨即自該自用小客車下車，由被告丙○○持該把制式手槍，朝被害人二人所在之檳榔攤位置射擊一發，被告甲○○則在場助威逞兇，因子彈偏離僅射中該檳攤檳鋁窗之鐵架，致令不堪用（毀損部分未據提出告訴，殺人未遂罪部分則論罪科刑如前），被害人丁○○、乙○○二人因此心生畏懼，隨即逃逸，被告丙○○等人始未得逞，然被告丙○○仍持該槍枝向被害人二人逃跑方向，續行射擊三發均未射中，始作罷離去，因認被告二人上開所為另涉刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。
（一）惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告二人另涉上開罪嫌，無被害人等所指被告丙○○持槍往渠等射擊，為其主要論據。
（二）惟查以，本件被告丙○○持槍犯案，肇因於被害人丁○○、乙○○與被告丙○○於酒店內因協調案外人陳棋祥、蘇千耀糾紛而起，並非雙方間本身閒隙所致，而被害人丁○○等人雖均稱被告丙○○持槍往渠等射擊，惟依丁○○於警詢初訊中所稱：．．．乙○○看到丙○○在 朝伊 方向走來．乙○○就把伊拉上車，，要開車離去，丙○○即持槍朝伊與乙○○射擊，但未打中，於是伊即趕快開車逃走等語（見上開第一五二六六偵卷第十九頁背面），而被害人乙○○於初次警詢中亦陳稱：丙○○持一把手槍，朝伊及丁○○射傑四槍，伊與丁○○聽到槍聲即跑到車上，駕車逃離等語（見上開第一五二六六號偵卷第二十二頁正、背面）， 依渠 等另陳，被告等人等駕駛的車子是在渠等車子後面，觀諸前開被害人所陳見及被告丙○○持槍向其等射擊，即趕緊進入車內，則被害人見被告丙○○持槍射擊時，必然轉身開啟車門進入車內，則如何能看見被告係對被害人的身體開四槍呢？況查以，本件現場狀況除在檳榔攤鐵架上留有一彈痕外，其餘地點均未見及彈痕存在，如被告丙○○確係持槍瞄準被害人身體射擊殺人，則以渠等往車子方向行進，並進入車內駛離，則以車子的體積龐大，難免會受到偏離子彈的射擊，惟現場卻無其它彈痕，且被害人丁○○、乙○○於警詢中亦陳稱車子或現場並無其它彈痕存在，則被告丙○○確實是否有殺人犯意而持槍對被害人身體射擊即存有可議之處，參諸被告甲○○直稱一槍打檳榔攤，其餘三槍對空射擊等語，尚有其可採信之處，被告丙○○、甲○○與被害人丁○○等人間既無仇恨，實因他人間糾紛調解不成，及被害人又糾眾前往酒店鬧事，被告等人方憤而持槍找被害人理論，應無殺人犯意存在，被告等人所為應屬恐嚇犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指殺人未遂之犯行，原應為無罪之諭知；惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，決決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年7月6日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官周煙平以上正本證明與原本無異。
除被告甲○○不得上訴外，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。