裁判字號：最高法院105年台上字第1085號刑事判決
裁判日期：民國105年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一○八五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告林照烜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月十五日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於被告林照烜販賣第二級毒品未遂部分之科刑判決，改判論處被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（處有期徒刑三年六月），已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告就扣案第二級毒品甲基安非他命二包（純質淨重共1791
.33公克），於偵查中或稱：於民國101年12月1或2日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）大興西路歐悅汽車旅館與「阿堂」賭博時所贏得等語，或稱：於同年12月初在歐悅汽車旅館與「阿堂」賭博後所取得之抵債品等語，於第一審準備程序及審理中供稱：於同年12月1日在歐悅汽車旅館與「阿登」賭博時，「阿登」因賭輸新台幣（下同）200萬元，向伊借款之抵押品等語。然依被告為警查扣5支行動電話之通聯紀錄，於101年12月1或2日該5支行動電話之基地台位置均未曾出現在桃園縣桃園市○○○路，顯見被告前開抗辯與事實不符，且被告無法提供「阿登」或在場之人之資料，所辯顯屬幽靈抗辯。原判決認定被告持有上開甲基安非他命顯非供己吸食之用，卻未審酌被告經濟狀況不佳，縱有施用甲基安非他命，焉有不顧自身經濟窘迫，舉債取得價昂且大量甲基安非他命之理；況甲基安非他命為治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，極易受潮變質、保存不易，施用毒品者殊無一次購買大量以囤積備用之必要；被告既非因抵債而取得前揭甲基安非他命，亦非僅供己施用，何以被告並非基於營利意圖持有該甲基安非他命，原判決並未詳述其認定之理由，有理由不備之違法。
㈡被告為警查獲甲基安非他命二包，固經檢察官以違反毒品危
害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌提起公訴，惟公訴檢察官業於第一審審理中變更起訴法條為同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，復以補充理由書變更起訴法條為同條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之行為，既經檢察官變更起訴法條為販賣第二級毒品未遂罪，原審認被告係犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，卻未就被告所涉販賣第二級毒品未遂罪部分，於判決理由中不另為無罪之諭知，並詳述其理由，有理由不備之違誤等語。
四、惟按：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖。原判決依憑被告就原判決事實欄一、㈡所載犯罪事實之自白，內政部警政署刑事警察局鑑定書及前開甲基安非他命二包等證據資料，認被告此部分之自白核與事實相符，資以認定被告有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，並說明無其他積極證據足證被告持有上開甲基安非他命係為出售牟利，或其後變更犯意為意圖販賣繼續持有而尚未著手賣出，警方及檢察官均未能查得被告有販賣甲基安非他命之具體事證，被告經查獲之甲基安非他命數量固屬龐大，不可能僅單純供自己施用或供索債之質押，被告以此為辯解，雖非可採，然其持有大量毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，並非不是施用即屬販賣或意圖販賣而持有，自不得遽認被告有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣毒品而持有之犯行，依罪疑唯輕原則，改為論處持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑等由綦詳，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。檢察官並未提出積極證據證明被告係基於營利之意圖而持有上開毒品，至上訴意旨另指被告持有之行動電話通聯紀錄於101年12月1或2日並未出現在桃園縣桃園市○○○路、被告之經濟不佳等，與被告是否有營利之意圖欠缺積極關聯性，原判決未予說明，難認有理由不備之違法。
㈡有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用
之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件被告持有甲基安非他命二包部分，第一審檢察官係依毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌提起公訴，公訴檢察官於第一審審理中變更起訴法條為同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，復以補充理由書變更起訴法條為同條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪，檢察官上訴意旨就此亦不爭執。被告持有上開甲基安非他命之行為，經檢察官變更起訴法條為販賣第二級毒品未遂罪，原審經審理結果，認不能證明被告持有上開甲基安非他命係為販賣牟利或意圖販賣，原判決於理由內，已說明被告係犯上開條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，雖漏未敍明依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引起訴法條，固嫌簡略，然依上說明，原判決於理由內就檢察官所引用之罪名未敍明不另為無罪之諭知，並無理由不備之違誤。
五、綜上，檢察官上訴理由執上開事項指摘，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，任意指為違法，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官林清鈞法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月九日
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