裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第364號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：家庭暴力之傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第364號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人等因被告家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1684號中華民國91年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第442號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害直系血親尊親屬之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係 陳簡市 之親生子，陳簡市、甲○○及其妻 許敏真 3人共同居住於高雄市○○區○○路○○○巷○○號，均係具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親或直系姻親之家庭成員關係，因家庭生活方式、財務等問題，3人常發生爭執、口角、衝突。民國89年11月20日晚上8時許，在上開住處一樓，陳簡市、甲○○、許敏真3人再度因為家庭財務問題發生爭執，先由陳簡市與許敏真2人厲聲對罵、吵架，高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所巡邏警網員警 莊玉璞 、 張裕洪 據報到場了解未發生刑案後離去；同日晚上9時許，陳簡市以掃帚追打許敏真未果，甲○○見狀上前制止，遂與陳簡市發生推擠、拉扯、追趕，陳簡市即咬住甲○○之左手背，甲○○要排除陳簡市之侵害，僅將陳簡市推開即可，殊無抓傷陳簡市臉部以達排除其侵害之必要，乃為防衛自己權利，竟基於傷害之犯意，以手抓傷陳簡市之臉部，逾越必要之程度而防衛過當，致陳簡市受有臉部抓傷之傷害。
二、案經陳簡市訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時、地，與許敏真、陳簡市3人發生爭執，因遭陳簡市咬傷，反抗時其指甲劃到陳簡市的臉等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人係我母親，我不可能直接傷害她，係因告訴人咬我左手背，我基於正當防衛，才以手劃到告訴人臉頰云云。經查前開事實，業據目擊證人即告訴人陳簡市孫女、被告之女兒陳美杏於原審到庭證稱︰「之前母親與奶奶吵架，爸爸過去說不要吵了，奶奶就咬了爸爸的手，爸爸就將奶奶推開」等語（見原審卷第15至16頁），已證述被告將告訴人推開；證人陳莊百合於原審亦結證稱︰「我們都在睡覺被他們吵醒，被害人跑出屋外，甲○○將被害人拖回屋內，一下子時間被害人再跑出來，我看到她臉上鼻樑旁有受傷流血，臉部腫腫有瘀青」「被害人被甲○○拖入屋內後，只聽見乓乒聲音沒有看到毆打過程」等語（見原審卷第90頁），亦證述聽到被告毆打告訴人之聲音及告訴人臉上鼻樑旁有受傷流血臉部腫腫有瘀青等情，則被告於手背被告訴人咬傷時，因疼痛憤怒而抓傷告訴人，自有可能，其所辯係手背被咬反抗不慎指甲劃到告訴人云云，要係諉責之詞，殊無足採；至被告另辯稱本件係因告訴人咬其左手，始基於正當防衛為之等情，惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文，是故正當防衛之要件，須存在緊急防衛情狀而實行緊急防衛行為，即有現在違法之侵害，且防衛行為必須出於防衛意思，在客觀上認為必要不可或缺及非防衛權之濫用。然而正當防衛權之行使，由於不必過分重視侵害法益與防衛行為所破壞法益是否對等相稱之問題，自無足夠之理由強求被攻擊者或受侵害者，冒著因為不足夠之防衛行為，而造成其權利或法益受害之風險，惟若有效而可行之緊急防衛可能性有數個同時存在，則防衛者應考慮採行造成最低損害之緊急防衛方法以實行防衛行為，亦即防衛者仍須採取最溫和之方式，破解此一違法侵害行為，否則即涉及防衛權過當之問題，換言之，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之，此有最高法院63年台上字第2104號判例意旨可資參照。本件告訴人係被告之母親，年事已高，雙方爭執中，告訴人咬住被告甲○○之左手背，被告要排除告訴人之侵害，僅將其推開即可，殊無抓傷陳簡市臉部以達排除其侵害之必要，乃竟出手抓傷告訴人，顯見力道非輕，致告訴人陳簡市受有臉部抓傷之傷害，此亦有高雄市立民生醫院診斷證明書1份在卷足憑，則被告出手抓傷告訴人臉部行為逾越必要之程度而係防衛過當，當非法所容許，是被告上開所辯係基於正當防衛為之，亦屬卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告甲○○傷害直系血親尊親屬之犯行洵堪認定。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1項、第2項分別定有明文。查告訴人陳簡市乃被告甲○○之親生母親，為直系血親尊親屬，渠等2人係家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員，故被告甲○○傷害直系血親尊親屬之告訴人陳簡市成傷，核其所為，係犯刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭規定並無刑罰效果之規定，是被告甲○○之犯行應僅依刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪之規定予以論罪科刑為已足。被告出手抓傷告訴人臉部之行為，雖係對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利意思所為，然因其行為超越必要程度而屬防衛過當，爰依刑法第23條但書規定減輕其刑。
三、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告出手抓傷告訴人臉部之行為，係對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利意思所為，然因其行為超越必要程度而屬防衛過當，已如上述，原判決對被告如何正當防衛過當之事實，未予審酌，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，公訴人循告訴人陳簡市之請求，以原審對被告量刑過輕，提起上訴，一致指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判，審酌被告甲○○乃告訴人陳簡市之親生長子，竟不思循家庭和諧相處之道，詎仍對母親執以暴力相向，絲毫未顧及親生母親生育、養育與教育之恩及對於幼稚子女身教之影響，姑念告訴人僅受有臉部抓傷之傷害，情節尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原判決對同案被告許敏真部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第280條、第277條第1項、第23條但書、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月22日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至2分之1。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。