裁判字號：福建高等法院金門分院92年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：違反懲治走私條例等
福建高等法院金門分院刑事判決九十二年度上訴字第二四號
上訴人即被告甲○○
歐陽彥椿 施勝中 共同選任辯護人 李志澄 律師右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年七月一日第一審判決（九十年度訴字第二五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、歐陽彥椿、施勝中均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係 金利成 號漁船船主及船長，意圖私運大陸地區生產之鰻魚苗進入台灣地區出售圖利，為掩飾其走私罪行，並與具有捕鰻魚執照之利昌號漁船船主 謝聖才 （已判決無罪確定）商議，由甲○○以每月新台幣（下同）三萬元至五萬元不等之代價僱請謝聖才，於金利成號漁船至大陸地區私運鰻魚苗時，利昌號漁船跟隨在後佯裝係利昌號漁船捕獲之鰻魚苗，以掩護金利成號漁船。二人謀議既定，甲○○乃僱請船員歐陽彥椿、施勝中於民國九十年二月十九日下午二時駕駛金利成號漁船由金門縣新湖漁港報關出港，未經主管機關許可，而擅自直航至大陸地區圍頭港外海，向大陸地區人民購買大陸地區生產之鰻魚苗十萬四千尾，並於翌日私運上開完稅價格逾十萬元之鰻魚苗折返金門縣，謝聖才則於同年二月二十日上午八時僱請船員 謝永文 （已判決無罪確定）按照計劃將利昌號漁船停泊在料羅港東南方三百公尺海域作業，俟與金利成號漁船會合後，即跟隨金利成號漁船駛入新湖漁船，以掩護金利成號漁船，嗣至同日上午十一時十五分許，金利成號漁船與利昌號漁船駛入新湖港時，為檢察官指揮行政院海岸巡防署金門機動查緝隊、第九海岸巡防總隊在新湖港當場查獲，扣得大陸地區生產之鰻魚苗十萬四千尾，因而認被告甲○○、歐陽彥椿、施勝中涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運逾公告數額之管制物品罪嫌及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例可資參照。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、歐陽彥椿、施勝中涉有前述私運逾公告數額之管制物品及未經許可直航大陸地區罪嫌，係以謝聖才供述未抓到鰻魚苗，金利成號上的鰻魚苗並非伊捕獲的，也沒有把鰻魚苗給金利成號漁船，因金利成沒有執照，必須配合我的船才可以通過安檢等語及金利成號在大陸地區圍頭港外遭拍攝到之相片五幀等為其論據。訊據被告甲○○、歐陽彥椿、施勝中均矢口否認有何走私及未經許可直航大陸地區之犯行，一致辯稱：扣案之鰻魚苗是九十年二月十九日出港後，在復國墩、北碇一帶海域以定置網方式捕撈的。檢察官起訴所根據之搜證照片，是九十年二月十五、十六日左右，因漁船引擎冷卻泵浦故障，故前往大陸圍頭港避風修理。修理期間惟恐船上捕獲之鰻魚苗缺氧死亡，故請大陸人士在裝鰻魚苗之塑膠袋內加灌氧氣後送回，搜證照片是在大陸人士以漁船送回鰻魚苗時拍攝，伊等並無走私云云。經查：
㈠、「利昌號」船長謝聖才及船員謝永文雖於偵查中及原審供稱：因被告甲○○所有之「金利成號」漁船無捕抓鰻魚苗執照，而必須與「利昌號」漁船合作以通過安檢，且九十年二月二十日「金利成號」漁船為警查獲之二十六箱鰻魚苗，「利昌號」並未參與捕抓，亦未供給任何捕獲之鰻魚苗給「金利成號」漁船。然此一供述並不足以認定被告三人為警查獲之二十六箱鰻魚苗非自行捕獲而係自大陸地區走私進口之管制物品，況謝聖才於警詢亦供稱：「金利成號」漁船上之鰻魚苗伊不知道是被告三人抓的或是買的（偵卷第第二二頁），更足徵謝聖才及謝永文上開證詞，尚難作為認定被告三人有私運管制物品之犯行。
㈡、被告甲○○、歐陽彥椿未經許可駕駛「金利成號」漁船直航至大陸地區即福建省晉江市今井鎮圍頭港，並在港外接駁大陸地區生產之鰻魚苗等情，固有搜證錄影帶一捲及相片可憑。而上開搜證錄影帶經原審及本院勘驗結果：「金利成號」漁船停於大陸圍頭港外，有一艘大陸地區船舶接近「金利成號」漁船，並搬運貨物上「金利成號」漁船，當時陽光在陸地背後，剛開始天空有彩霞，之後彩霞消失，天空並未變暗，亮度一樣等情，有原審九十年八月二十二日及九十一年八月二十七日勘驗筆錄各一份（原審卷一第四五、四六、一九二頁）及本院九十二年十二月十八日勘驗筆錄（本院卷第六七頁）在卷可稽。上開搜證錄影帶剛拍攝時天空尚有彩霞，經過一段時間彩霞消失，但天空亮度一樣並未變暗，與黃昏時刻天空顏色及亮度會逐漸變暗之自然現象不符，故錄影帶拍攝時非黃昏時刻應可確定。核與證人即「豐惠榮號」船員 李金湖 於原審及本院證述：上開搜證錄影帶係「豐惠榮號」漁船於九十年二月十六日清晨同船之 李文益 所拍攝等情相符（原審卷
二六四、二六五頁、本院卷一二三頁）；且「豐惠榮號」漁船九十年二月十六日係於凌晨五時四十五分出港，於二月十六日上午十一時十一分返回金門縣新湖漁港，有第九海岸巡防總隊第一中隊新湖中隊出入海漁船進出港檢查簿可稽（偵卷第五九頁），其出入港時間正與拍攝錄影帶之清晨時間相合。而九十年二月十九日「豐惠榮號」漁船係於下午五時十分出港，於九十年二月二十日上午十一時十五分「金利成號」漁船被查獲鰻魚苗二十六箱時尚未入港，有上開進出港檢查簿在卷可稽（見偵卷第六七頁），復為證人李文益、李金湖證述無訛（本院卷第一三二頁）。且證人即金門機動查緝隊隊員 蘇進清 於原審證稱：上開搜證錄影帶係伊於案發前一天晚上（即二月十九日），由檢舉人處取得等語（見原審卷二第一七頁）。故「豐惠榮號」漁船自不可能於九十年二月十九日清晨拍攝「金利成號」漁船在大陸地區圍頭港外接駁鰻魚苗之情形。從而上開搜證錄影帶既係九十年二月十六日拍攝，自不足作為被告三人於九十年二月十九日或二十日私運管制物品之證據，而被告甲○○、歐陽彥椿於九十年二月十六日於大陸地區圍頭港外自大陸地區小船接駁鰻魚苗共計三十五箱，亦有上開進出港檢查簿可按（見偵卷第五八頁），與二十日查獲之二十六箱鰻魚苗並不相同，自亦不能以之認定二十日查獲之二十六箱鰻魚苗亦是被告三人自大陸地區私運進口之管制物品。
㈢、九十年二月二十日「金利成號」為警查獲之二十六箱鰻魚苗，其鰻魚苗之種類與台灣地區出產之鰻魚苗是否相同，應由專業之機關，依據相關專業之知識，使用標準流程之科學鑑識方法，以判斷查扣之鰻魚苗究竟來自大陸地區？或其他國家？或者是台灣地區出產之鰻魚苗？而此關係本案查扣之鰻魚苗是否屬於懲治走私條例之管制物品。惟本案偵查及原審均未曾將查扣之鰻魚苗送請相關專業機關鑑定產地，且上開鰻魚苗於查獲當時即交付被告甲○○保管，有魚貨具領保管切結書在卷可稽（偵卷三一頁），被告甲○○將之寄到台灣寄養因時間經過已久，可能已販賣，亦據被告甲○○供述在卷（見原審卷一第九六頁），無從再為鑑定，而本院從現有卷內之證據資料，亦無法確切地認定本案查扣之鰻魚苗產地為何？而被告僅自承係以定置網捕獲，而非購自大陸地區，故無證據證明為懲治走私條例管制之大陸地區物品，難遽為不利於被告三人之認定。
㈣、綜上所述，證人即共同被告謝聖才及謝永文之供述不足據為被告甲○○、歐陽彥椿、施勝中違反懲治走私條例、台灣地區及大陸地區關係條例之積極證據，而九十年二月十六日之搜證錄影帶亦不足作為被告三人於九十年二月十九日或二十日私運管制物品之論據，且無具體證據證明查扣之鰻魚苗為懲治走私條例管制之大陸地區物品。公訴人提出之證據，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因有合理性懷疑之存在，致使無法形成被告三人有罪之確信。復無其他證據足資證明被告甲○○、歐陽彥椿、施勝中有違反懲治走私條例第二條第一項之私運逾公告數額之管制物品罪嫌及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之犯行，不能證明被告三人有公訴人所指之犯罪，揆諸前述說明，自應為被告三人無罪之諭知。
四、原審未予詳查，遽認被告三人分別犯有違反懲治走私條例第二條第一項之私運逾公告數額之管制物品及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之犯行，自有未合，被告上訴意旨亦指摘及此，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告三人無罪之判決。
五、至於被告甲○○、歐陽彥椿於九十年二月十六日駕駛「金利成號」漁船至大陸地區即福建省晉江市今井鎮圍頭港，並在港外接駁大陸地區生產之鰻魚苗之行為，是否構成犯罪，與上開無罪部分因不生裁判上一罪關係，本院無從遽以審理，應由檢察官另行偵查辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三日
福建高等法院金門分院刑事庭審判長法官李炫德
法官蔡彩貞法官紀文勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十三年六月九日
書記官李麗鳳