裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第430號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第四三О號Ｃ
上訴人即被告乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第七二八號八十九年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三六二九號，併案案號八十九年度偵字第四四六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、贓物及違反藥事法，經更定其刑為有期徒刑一年十月，於執行中假釋，行為時仍在假釋保護管束期間（於八十九年十二月六日始執行完畢，不構成累犯），詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續先於八十九年七月三十日凌晨二時三十分許，侵入丙○○位於雲林縣斗六市○○里○○路○○○號之住處，著手搜尋具有價值之財物，惟仍在搜尋財物之際，即為丙○○當場發現，致未得逞，乙○○並於慌亂之際，趁機逃逸，後經路人發現乙○○所騎乘之機車，經警循線查獲；嗣乙○○復承前之概括犯意，再於八十九年十月五日凌晨四時許，侵入甲○位於雲林縣斗六市鎮○里○○街○○○號住處，徒手竊取甲○所有ＸＯ、蘇格蘭威士忌ＰＩＮ─ＢＯＴＴＬＥ洋酒共十瓶，得手後，將之置放於機車菜籃、置物箱處，旋為警查獲。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，無正當理未到庭陳述，然其於原審審理時對其於右揭時、地因擬竊取財物，而侵入被害人丙○○住宅，以及嗣於八十九年十月五日凌晨四時許，侵入被害人甲○之住處，竊得洋酒十瓶之事實供認不諱，惟矢口否認有於丙○○住處竊盜之犯行，辯稱：「我確實有進去告訴人家中，但我還沒拿任何錢及物品，就被被害人發現，我就跑了」云云。經查：
（一）被告於八十九年七月三十日凌晨二時三十分許，因擬竊取財物而侵入告訴人丙○○住處等情，業據被告供承不諱，核與告訴人丙○○於警訊中指訴之情節相符。又被告於原審審理時，自承「（問：你進他（丙○○）家作何事？答：）我想進去看看有無錢可拿，因我正好缺錢繳房租」、「（當天被告）凌晨二點多進去的，從廣告牌爬上他們家三樓進去的，他家三樓我看一看，只有神明廳及客廳裡有一台鋼琴而已，沒有什麼東西，我就往二樓下來，我下來在二樓就碰到丙○○」等語（見原審八十九年十月二十六日訊問筆錄），顯見被告以行竊之意思，於夜間侵入告訴人住宅之後，已經接近財物，並【開始於告訴人住宅三樓搜尋財物】，進而物色財物，而所謂「著手」，在客觀上咸以密切接近於實行犯罪要件之行為，為實行之「著手」。在主觀上「著手」不外遂行犯罪之一種顯著狀態，亦即達於犯意之客觀化或犯意之飛躍的表動狀態。「著手」觀念不僅為法理上之問題，且係事實上之問題，何者為實行犯罪內容之密切接近行為，何者足以表明犯意之客觀化（或犯意之遂行性及確實性），須從主觀及客觀兩方面，運用一般之經驗，就具體之犯罪事實，觀察而確定之。本件被告之行為，在客觀上已密切接近於實行竊盜要件之行為，在主觀上其竊盜之犯意業已達於飛躍的表動狀態，因而應認被告業已著手竊盜之犯行，被告所辯尚未著手行竊，殊不足採。
（二）至於告訴人丙○○於警署複訊時雖指稱：被告於八十九年七月三十日凌晨二時三十分許至其家中，竊得其所放置於樓下之皮包內零用金及硬幣，大約新台幣數百元，詳細數目不清楚云云，然告訴人丙○○於警署初訊時供陳：「小偷在偷東西就被我遇到，所以東西還沒有被偷去」等語，嗣於警署複訊時改稱：「我放在樓下皮包的一些零用金及硬幣被偷走，大約損失新台幣數百元，詳細數目我並不清楚」云云，前後指訴之事實，已有齟齬，所訴是否屬實，已非無疑，且一般人對於置放於皮包內小額零錢之確實數額，多僅能為大概之記憶，而告訴人復始終未能鉅細靡遺指出失竊紙幣或硬幣之種類及數額，是告訴人於警署複訊時所述損失數百元之記憶是否正確無誤，即不免令人產生懷疑，本諸罪疑唯輕之證據法則，尚難僅憑告訴人前後不一之指訴及概略之印象，遽為不利被告犯罪事實之認定，自應以被告並未取得財物即為被害人發現之供述為可採，告訴人前揭部分之指訴，尚難採憑，併此敘明。
（三）被告於八十九年十月五日凌晨四時許，侵入被害人甲○之住處竊取洋酒十瓶之事實，業據被告供承在卷，核與告訴人甲○於警訊中指訴之失竊情節相符，並有甲○所出具之贓物認領保管單一紙在卷可稽，而上開被告於甲○家中所竊得之洋酒上所採集之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認與被告乙○○之指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局（八九）刑紋字第一六五五一六號鑑驗書一紙在卷可憑，足認被告此部分之自白應與事實相符，堪予採信。
（四）綜上所述，足見本件事證已臻明確，被告犯行，應堪認定，自應論科。
二、按行竊人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（八十二年度第二次刑事庭會議決議(二)參照）。被告於八十九年七月三十日凌晨二時三十分許，以行竊之意思，夜間侵入被害人丙○○之住宅，並接近財物，進而物色財物，著手於竊盜犯行之實行而不遂，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜未遂罪；另於八十九年十月五日凌晨四時許，侵入被害人甲○之住處內，竊取財物部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪。被告一次夜間侵入住宅竊盜既遂及一次夜間侵入住宅竊盜未遂犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，雖有既遂、未遂之分，仍成立夜間侵入住宅竊盜罪之連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。又公訴人雖未就被告竊取甲○所有之洋酒十瓶部分之犯罪事實起訴，惟該部分犯行與公訴人起訴且論罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。原審以被告罪證明確，因予適用刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款，並審酌被告不思正途獲取報酬，反圖不勞而獲，仿宵小行徑，竊取他人財物，其心態顯有未當，且其已有多次前科，素行不佳，屢次被查獲後又再犯罪，不知悔改，及其犯罪後於原審審理時均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告未具理由上訴，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又公訴人雖聲請就被告上開犯行併予宣告強制工作三年，以杜絕再犯之惡習，然原審認被告自六十七年至七十八年止，雖有多次竊盜犯行，然其自七十八年迄本件犯罪前，均未有再犯竊盜之行為，因而就被告上開犯行，宣告如主文所示之刑，已屬適當，不必再為強制工作之宣告，就不宣告之理由既已詳明，且公訴人亦未認原判決未宣告強制工作為不當，因而本院亦不為強制工作之宣告，附為記明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年四月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲法官宋明蒼
法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十年四月十六日附錄法條：
刑法第三百二十一條第一項第一款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。