裁判字號：最高法院98年台上字第3631號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六三一號上訴人甲○○
號之1上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一、二五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，併為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力之例外情形及依修正刑事訴訟法施行法第七條之三所定，於修正施行前繫屬法院，而已依法定程序經合法調查之證據而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，依理由欄內之說明，係以證人 蔡宏龍 在警詢時之陳述為其論據之一（原判決第五頁第十行起）。然原判決未闡明此部分陳述如何符合傳聞證據例外情形之旨，逕採為認定事實之基礎，即有違背證據法則及理由不備之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，雖於事實欄認定上訴人與蔡宏龍基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，由上訴人出資，並由蔡宏龍將購買海洛因所需金錢交付 楊金源 ，楊金源亦基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，接受蔡宏龍之委託，攜款前往泰國購買海洛因；九十三年十二月十八日，楊金源攜帶蔡宏龍所交付之現金（約美金一萬元），啟程前往泰國購買海洛因（重量不詳，均以塑膠袋、保鮮膜及保險套層層包裝成顆粒狀），由 連孝雄 、 陳政揚 於九十三年十二月二十六日運輸進入台灣後，交付 焦清舜 轉交蔡宏龍，再交付上訴人；另於九十三年十二月二十三日， 潘志忠 、 劉玉蘭 向焦清舜取得護照，隨即於同晚搭機前往泰國，抵達後，由楊金源以電話指示潘志忠、劉玉蘭於同年月二十七日晚間前往楊金源投宿之飯店，由楊金源交付其另購買包裝成顆粒狀之海洛因（十二顆），嗣於翌（二十八）日晚間十時許，搭機返抵桃園國際機場時，為警查獲等情。並於理由內說明「證人楊金源於原審亦證稱蔡宏龍給錢都是在找甲○○之後才給，蔡宏龍拿錢給我，我把錢拿到泰國去，泰國的人就會把毒品送到飯店來，台灣這邊的人是蔡宏龍處理，他交待 林志賢 跟焦清舜去找人頭來泰國運毒回台灣，他會告訴我是誰會來，拿這樣的情形有二次，互相知道是要運毒的，蔡宏龍都叫被告 董仔 ，有見過被告，蔡宏龍有說毒品是交給別人，他說沒有賺多少，於原審亦稱對檢察官起訴之事實認罪等（見原審卷㈡第一０九頁、第一一一頁、第一一二頁）」云云（原判決第六頁第十三行起）。然稽之原判決所引上揭卷內資料，楊金源於第一審證稱「（他們四人回到台灣後毒品要交何人）因為我比他們早出國，所以台灣部分是蔡宏龍在處理，我不清楚」、「（蔡宏龍取得毒品後如何處理）我不知道」、「（你說你與蔡去過甲○○家三次，你又說你幫蔡運毒過三次，每次他給你一萬多元美金，那麼他都是找過甲○○後才給你錢，還是之前給？）都是找過甲○○之後」、「（蔡是否跟你說他幕後有老闆）有聽過，他說有人出錢」、「（你去找甲○○三次約隔多久）各隔約十幾天」、「（你說蔡宏龍給錢都是在找甲○○之後，蔡才給你錢，那是在找陳多久後才給？）大約隔十幾天後才給我錢」、「（你說隔十幾天在你把毒品帶回來後才給你）這個我不清楚，因為錢都是蔡宏龍交給我的」、「（蔡宏龍他是在賣毒品，才去泰國運毒品回來？）我原先以為他是在鐵工場上班，他本來說是要進口衣服，叫我送錢去泰國，後來我才知道是在買毒品，我有問他毒品是你自己在賣嗎？他說是要拿給別人，他說沒有賺多少」、「（ 蔡有無 提到是何人叫他去泰國拿毒品）他說有一個綽號叫『老獅』（台語）的要出錢給他去買毒品，所以他才叫我們去泰國買」、「（蔡有無跟你說去泰國要如何買）蔡拿錢給我，我把錢拿到泰國去，泰國的人就會把毒品送到飯店來，台灣這邊再找人到泰國飯店拿毒品，台灣這邊的人是蔡宏龍處理，他交待林志賢跟焦清舜去找人頭來泰國運毒回台，他會告訴我是誰會來拿，這樣的情形共兩次。一次是九十三年十二月二十五日晚上，坐二十六日飛機回來，一次是在同年月二十七日晚上，坐二十八日飛機回來。來運毒的人是搭何時飛機到泰國我不清楚，但是他們到了會與我聯絡。分兩批的人互相不知道，但同一批的人是認識，互相知道是要運毒的」等語（第一審卷㈡第一０九、一一一頁），均未言及其於九十三年十二月十八日抵達泰國後曾二次販入海洛因之情事，原判決憑以認定楊金源有二次購入海洛因之行為，與上開證據資料，不盡相符，難謂適法。㈢原判決認定上訴人與蔡宏龍共同意圖販賣海洛因營利，由上訴人出資，再由蔡宏龍將美金一萬元交付楊金源前往泰國購買海洛因及尋找人頭赴泰國以將海洛因塞入肛門方式夾帶返國，嗣由楊金源購得海洛因，並由連孝雄、陳政揚、潘志忠、劉玉蘭夾帶入境，其中連孝雄、陳政揚部分得逞等情。似認定楊金源本於上訴人與蔡宏龍彼此間之謀議，前往泰國購買價值美金一萬元之海洛因，並交由連孝雄等人以私運之方法運輸返台。而楊金源於警詢時陳稱「……第六次我至泰國以新台幣（下同）三十八萬元購得海洛因磚二塊，並分別交由劉玉蘭、潘志忠、連孝雄、陳政揚等四人塞肛夾帶入境」（偵字第三九一號卷第十四頁）；偵查中供稱「（在泰國時是否你去買海洛因，將海洛因弄成顆粒狀，再塞到他們肛門挾帶的？）我買的時候就已是顆粒狀的，是他們自己塞的」、「（你何時去泰國、何時回來的）十八日出去、然後二十八日回來」（同上卷第一七０、一七一頁）；且蔡宏龍亦於警詢時供稱「……由楊金源拿至泰國向『小刀』之妻子綽號『妹妹』購買毒品海洛因磚兩塊，並由焦清舜及楊金源所仲介之兩位年輕人及一對夫妻（我都不認識）負責塞肛門走私毒品，於九十三年十二月二十六日，先由兩位年輕人先回來，直接回焦清舜家中，排放所攜帶之毒品，並由焦清舜處理完後交予我轉交甲○○，然後，甲○○便拿六十萬元給我發予兩位年輕人十七萬元，其餘四十三萬元等一對夫婦回來再發，惟於九十三年十二月二十八日，當一對夫妻回來後，被警方查獲，而無法將四十三萬元拿給該對夫婦」等語（同上卷第二三二頁）。似亦分別供證確由楊金源一次購買海洛因二塊，並分別交由連孝雄等四人分二組私（運）輸返台。若均無誤，能否以連續犯論擬，已有可議。且縱楊金源在客觀上先後二次販入海洛因，是否上訴人所能預見，且不違反其本意，而屬共同正犯應負責之範疇，自有再加調查、審認之必要。遽論上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月一日
Ａ