裁判字號：最高法院99年台上字第8232號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二三二號上訴人 陳有錫 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月三日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二０五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一、二五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳有錫上訴意旨略稱：㈠、依大法官會議第五八二號解釋明示：憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據。故證人未經被告反對詰問之偵查供述並無證據能力。本案證人 蔡宏龍 於偵查中之供述，係由檢察官單獨訊問，未賦予上訴人行使反對詰問之權，亦無檢察官不能傳訊上訴人到庭行使反對詰問權或顯有困難之情況，且蔡宏龍於第一審準備程序中即棄保潛逃，迄今尚未到案，致上訴人自始均未能對之行使反對詰問權，故上訴人之正當法律程序所保障之基本人權及憲法第十六條所保障之基本訴訟權顯遭剝奪，證人蔡宏龍於偵查中之陳述，自無證據能力，原審法院據而為判決基礎，自屬判決不適用證據法則。㈡、承上，縱認證人蔡宏龍於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，惟仍屬未經完足調查之證據，仍應由上訴人於審判中行使反對詰問權始能補正，然蔡宏龍於審理時並未到案，上訴人由始至終均未能對之行使反對詰問權，是蔡宏龍於偵查中之陳述既未經上訴人反對詰問，自屬未經合法調查之證據，原審法院逕採為證據，即有應於審判時調查之證據而未為合法調查之違法。㈢、證人 焦清舜 雖稱：「之後蔡宏龍就說要將海洛因拿去交給一個綽號『 老獅 』（台語）之男子，蔡宏龍回來後才拿錢出來請其轉交 陳政揚 、 連孝雄 」等語，然蔡宏龍是否有將第一級毒品海洛因持交綽號「老獅」男子？該綽號「老獅」者是否即為上訴人？蔡宏龍請焦清舜轉交陳政揚、連孝雄之金錢是否為上訴人所交付？上開各節，均非焦清舜個人親身經歷體驗之事實，自非焦清舜所能推測判斷，係焦清舜轉述其於審判外聽聞自蔡宏龍之言語，性質上自屬傳聞證據而無證據能力，原審認焦清舜上開證述係以個人實際經驗為基礎，具備客觀性、不可替代性云云，顯有違誤。㈣、原審判決另採證人 楊金源 所稱：「蔡宏龍給錢都是在找陳有錫之後才給，蔡宏龍拿錢給我，我把錢拿到泰國去」之證詞，並認前開證言有證據能力，惟參酌其於九十三年十二月二十九日調查中之陳述「（問：你及負責夾帶毒品之對象出國之開銷及旅費由誰支付？）皆由蔡宏龍支付」、「（問：你是否知悉闖關成功之毒品販售給誰？）闖關成功之毒品接交給蔡宏龍，至於他販售給誰我不知道」等語，顯見楊金源上開證詞所稱「陳有錫拿錢給蔡宏龍」云云，並非其個人之親身經歷體驗，僅係臆測之詞，上訴人究竟有無拿錢給蔡宏龍，僅原始證人蔡宏龍方能證實，楊金源之證述僅係轉述其於審判外聽聞自蔡宏龍之言語，亦屬傳聞供述而無證據能力，原審遽採為判決基礎，自有判決不依證據法則之違誤。㈤、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據（即補強證據），以察其是否與事實相符。」此係擔保被告或共犯自白之真實性，又共犯之自白亦不得作為被告自白之補強證據，蓋利用共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與用該被告自己之自白作為其犯罪之證據同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之虞。若不為其他補強證據之調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。查原審判決認上訴人涉有販賣、運輸第一級毒品之犯行，係以同案被告蔡宏龍於偵查時唯一之陳述為主要證據，兼採證人焦清舜、楊金源等之證述，惟倘欲認定上訴人有出資運輸毒品之犯行，除共同被告蔡宏龍之指述外，仍須有其他達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實程度之補強證據。然查本案其他證人楊金源、焦清舜均指證係蔡宏龍一手處理旅行社聯絡事宜及尋找運毒人頭等事宜，且均稱不認識上訴人，亦不知出資情形等語，足見本案尚欠相當之補強證據足以證明蔡宏龍之陳述與事實相符，況蔡宏龍之陳述亦有先後不一之矛盾，原審判決逕為認定，即有判決違反證據法則之違誤。㈥、上訴人自八十六年間起，即有施用毒品之犯罪紀錄，毒齡迄今已長達八年，量多且癮大，且上訴人與女友 陳黎芬 同居達二年，兩人均有吸毒惡習，與陳黎芬於案發時之海洛因施用量已高達每日一錢，上訴人有時並搭配甲基安非他命一起施用，足證上訴人供稱扣案之第一級毒品海洛因係供己施用而購入云云，應屬合理。又上訴人常以生意欠佳需週轉為由，向配偶 黃金蓮 每月索取約新台幣七至八萬元之生活費，是依上訴人案發當時之工作收入及存款，確有能力負擔每日施用一錢之海洛因。原審徒以上訴人購入毒品量大即逕論係為販賣目的而販入毒品，已有判決不備理由及判決違背論理法則之違誤。且原審憑何種客觀上之證據，經過何種合法調查程序，而足以認定上訴人有販賣營利之意圖？上訴人究竟有何意圖販賣毒品予他人之具體情事？毒品交易之價格、數量、方式等重要情節如何？徒以主觀臆測及擬制之方式推測上訴人有營利之意圖云云，顯有判決違反證據法則及調查未盡之違背法令等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之運輸、販賣第一級毒品海洛因等犯行，因而撤銷第一審為上訴人之科刑判決，改判依想像競合犯，修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十三年），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人之自白，證人陳黎芬、蔡宏龍、楊金源、 陳政源 、焦清舜、 潘志忠 、劉玉蘭之證詞、法務部調查局九十四年二月一日調科壹字第０六０００九三三三、０六０００九三七０、０六０００九三七一、０六０００九三七二號函、電話監聽譯文、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年五月三日管檢字第０九五０００四六五三號函、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、如原判決附表一、二所示之第一級毒品海洛因、如原判決附表三所示蔡宏龍、楊金源、焦清舜所有供其等紀錄或聯絡運輸毒品所用之物、上訴人所有之電子磅秤等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有運輸、販賣毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人黃金蓮之證詞，不足為上訴人有利之認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。本件蔡宏龍於檢察官訊問時經具結陳述，雖未經上訴人於偵查程序中為詰問，本得由上訴人於審判中行使反對詰問，然蔡宏龍於第一審經傳、拘無著，而於九十四年七月十五日經第一審通緝，迄原審審判期日前仍通緝中（見第一審卷㈢第十三至十六頁；原審卷第五十頁），已無從於審判中補行詰問，究與不當剝奪上訴人詰問權之行使有間。況上訴人及其辯護人於原審時，明確表明同意將蔡宏龍於偵查中之陳述作為證據（見原審卷第三十頁）。則原審因而認蔡宏龍於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力等情，並無違誤。㈡、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件依前述原判決理由部分之說明，顯非僅以共犯蔡宏龍於偵查中之陳述，資為認定上訴人成立犯罪之唯一證據。證人焦清舜、楊金源依蔡宏龍之請求負責聯繫、指導運毒、交付毒品事宜，縱其等未直接與上訴人接觸，原審依據其等於警、審中之證詞，綜合蔡宏龍之證言及其他證據資料，依共同正犯分工理論，認定上訴人係本件運輸、販賣毒品之幕後主使者，核無違反經驗法則或論理法則之違誤。縱原判決所引證人焦清舜、楊金源前述證言，確有部分屬傳聞證據，略有微疵，惟摒除該部分之證詞，綜合其他證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響原判決之本旨，自不能遽指原判決違背法令。㈢、原判決已於理由貳、一、㈣內認定上訴人係基於販賣毒品之營利意圖，自泰國運輸第一級毒品海洛因入境台灣等情，復於理由貳、一、
㈢、⒍內說明上訴人辯稱所販入之第一級毒品海洛因係為供其與女友陳黎芬共同施用云云，其辯詞不可採之理由。上訴意旨㈥係就原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月五日
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