裁判字號：最高法院98年台上字第3578號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三五七八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一六三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一九六四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之對未滿十四歲之女子強制性交未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿十四歲之女子以強暴、恐嚇之方法而為性交未遂罪，量處有期徒刑四年；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，若仍有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人始終否認有對被害人Ａ女（代號00000000，姓名年籍均詳卷）為強制性交之行為，辯稱：本件是「援交」（指性交易）引起的糾紛，雙方係先在網路上達成「援交」之合意，Ａ女始願意與伊到達案發現場，因Ａ女見到伊後嫌伊又老又醜，乃要求援交金額為新台幣（下同）五千元，雙方因此發生糾紛，因伊將Ａ女趕下車，引起Ａ女不滿而誣陷伊；伊因認為「援交」係違法之事，故先前不敢說出雙方「援交」之事等語（見原審卷第五十五頁）。而Ａ女於警詢時亦陳稱：「加害人（指上訴人）都聊有關性的問題，並說他有援交，希望我跟他見面發生性關係」、「我不是援交妹，但他說要給我一次五千元」、「他都跟我在網路上聊一些有關『性行為』的話題，說他有在作『援交（性交易）』，並說希望我跟他發生性（性行為）關係，我們在網路上吵架，我罵他變態，他卻更興奮，繼續跟我搭訕說些『性行為』的話」、「加害人（指上訴人）在網路上說一次要給我五千元是指要跟我性交易的錢」、「他說一千元給我花，叫我援交的意思，我沒有答應，交還給他」等語（見警卷第三十六、四十、四十四頁）。於原審亦陳稱：「被告在案發當天有說要給我五千元」等語（見原審卷第四十八頁）。原判決事實亦認定上訴人於案發當時交付一千元予Ａ女，作為性交易之代價，惟遭Ａ女所拒，並將該一千元扔還上訴人等情（見原判決第一頁最末行至第二頁第二行）。則上訴人所辯Ａ女係與其「援交」而赴約一節是否屬實？即有探究之必要。又Ａ女離去案發現場後雖曾向附近住戶陳○受求援，並由陳○受打電話請警員至現場處理，警員到達後旋即通知Ａ女之父（代號00000000之一，姓名年籍詳卷）前來帶領Ａ女回家。但Ａ女當時並未將其被強制性侵害之事告訴陳○受、警員及其父；且陳○受見到Ａ女時，Ａ女沒有說什麼，只是一直哭，其身上衣服並無異樣；嗣Ａ女之父到派出所時，警員卻對Ａ女之父稱：「她沒事，你也不用罵她，不用打她，可以帶回去了」等語。而高雄縣政府警察局湖內分局崇德派出所（下稱崇德派出所）警員徐○吟於警方該次出勤紀錄表上亦僅記載「二十時三十分在田寮鄉○○村○○○○號前發現迷失方向女孩」等情，並未記載Ａ女有指控遭他人性侵害未遂情事。且Ａ女返家後亦未將其被性侵害之事告知其父或家人，Ａ女之父係於案發後第七天即民國九十三年六月十七日，經社工人員通知其至高雄縣政府警察局旗山分局刑事組時始知悉Ａ女被性侵害之事。另Ａ女於同年月十七日經行政院衛生署旗山醫院檢驗結果認為其「外陰部無撕裂傷或滲血情形」、「處女膜呈不規則邊緣形，無撕裂傷及急性出血情形」，以上各情業據證人陳○受及Ａ女之父分別於警詢及偵查中證述在卷，並有崇德派出所勤務紀錄及Ａ女之驗傷診斷書影本各一份附卷可稽（見警卷第五十六、五十八、五十九頁，九十三年度偵字第一五七七七號卷第二十一、二十五、二十六頁）。果Ａ女確有被上訴人扯開外衣及胸罩並予以強制性交未遂之事實，何以陳○受見到Ａ女時，其身上衣服並無異狀？又本件案發地點係在高雄縣田寮鄉月世界山上，原判決理由亦說明該處「極其偏僻，杳無人煙」（見原判決第十六頁第十二行）。果爾，何以前往處理之警員未究明Ａ女於夜間獨自在偏僻荒野哭泣之緣由，事後卻對Ａ女之父稱：「她沒事，你也不用罵她，不用打她，可以帶回去了」等語？似有蹊蹺。究竟實情如何？Ａ女自承與上訴人在網路上大多談及有關性行為之事，復明知上訴人有意以五千元代價約其外出「援交」，若其無意與上訴人為性交易，何以仍願赴上訴人之約外出？是否其與上訴人見面後，因上訴人違反先前約定性交易代價五千元，僅給其一千元，致引起Ａ女不滿而發生糾紛？又Ａ女被上訴人強制性交未遂後何以未主動告知陳○受、警方或其父？又何以遲至案發後七日始至醫院驗傷並向警方提出告訴？其原因何在？再前往現場處理之警員有無向Ａ女查明其於夜間單獨在偏僻荒野哭泣之緣由？若有，Ａ女當時如何表示？以上諸多疑點攸關本案實情之發現暨上訴人有無本件強制性交犯行之認定，猶有進一步調查釐清之必要，原審未深入根究釐清明白，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、刑法第九十一條之一有關性侵害強制治療之規定，已於九十四年二月二日修正公布，修正後之新法由刑前治療改為刑後治療，修正前舊法規定治療最長不得逾三年，且治療之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第四項裁判所定之罰金額數甚為明確，符合罪刑法定主義之要求。修正後之新法，對於強制治療之期間則未予限制，且不能折抵刑期，有不定期限剝奪人身自由之流弊，不利於行為人甚明。又修正前舊法規定有關強制治療之鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權之充分行使，至修正後新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權及行使其防禦之訴訟基本權機會，有違直接審理與言詞審理主義之精神，比較結果，以修正前之舊法有利於上訴人，自應適用修正前之規定，決定是否宣告強制治療之保安處分。原判決謂經比較修正前後規定之結果，以修正後新法之規定較有利於上訴人，應依刑法第二條第一項規定適用修正後新法之規定，留待徒刑執行期滿前再鑑定評估有無強制治療之必要云云（見原判決第二十三頁最末行至第二十四頁第十一行），依上述說明，其法律見解自有可議。㈢、性侵害犯罪之被害人如係兒童或少年，因其心智尚未成熟，為保障其權益，性侵害犯罪防治法於九十四年二月五日修正公布施行之第十五條第三項，規定被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣（市）主管機關「應」指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見。原審傳喚被害人Ａ女於九十五年十月三十日審判期日到庭訊問時，性侵害犯罪防治法上開修正條文業已施行，且Ａ女當時仍係未滿十八歲之少年，惟稽之原審審判筆錄，原審並未依法通知直轄市、縣（市）主管機關請其指派社工人員陪同在場並予以陳述意見之機會（見原審卷第四十五至五十六頁），亦未於判決理由內敘明有何顯無必要通知之情形，於法亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十九日
m