裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國112年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第758號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告胡堯程選任辯護人許子豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7609號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表各編號「
主文」欄所示之刑及沒收與追徵。應執行有期徒刑5年。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命係係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，分別販售第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之 李偉文 （綽號「 老虎 」）、 陳文祥 。 嗣經警 另案偵辦毒品案件循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
二、證人李偉文、陳文祥分別於警詢及偵查中之證述。
三、海巡署新竹查緝隊110年7月20日職務報告及附表所示各該通訊監察譯文。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條之規定，業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日起施行，經比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，核被告甲○○就附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。二、數罪併罰：被告所犯5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、刑罰減輕事由：（一）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。查被告於附表編號3至5之犯行，檢察官於偵查中未及訊問，而被告於本院審理訊問時亦已坦認犯行，揆諸上開說明，應從寬認定被告已就其被訴之犯行自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議、108年度台上字第991號刑事判決意旨參照）。另被告有無自白犯罪，應綜合其全部陳述是否連續、有無關連、能否針對詢問而為回答及供詞明確與否，而為斷定。若被告陳述含糊不清，先後矛盾或避重就輕，難以辯識係就主要犯罪事實坦白承認，即不能認屬自白（最高法院102年台上字第1339號刑事判決意旨參照）。查本案被告就附表編號1、2所為之犯行，被告於警詢及偵查中供述係因借錢、叫小姐、沒有毒品交易等理由矢口否認犯行，避重就輕且隻字未提與販毒犯行有關，亦不承認有販賣毒品，雖最後於本案審理時坦認犯行，然揆諸上開說明，被告既未在偵查中自白，與毒品危害防制條例第17條第2項規定須於偵、審中均自白之要件不合，縱其嗣後在審理中自白，與上開減輕其刑之規定不符，故無適用。（三）刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數非鉅，對象僅為2人，且其販賣毒品數量及獲利甚微，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚屬輕微，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有足以憫恕之處，因而認附表編號1、2處以原刑度及附表編號3至5縱處以適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告附表各編號所為販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定再酌減其刑，並遞減之。四、起訴書雖敘明被告構成累犯之事實，並提出刑案資料查註記錄表佐證，請求本院依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑等語。惟公訴人未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，容屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第二級毒品供他人施用，以及倘經販賣流入市面將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告販賣毒品所得利益非鉅，對象僅2人、數量亦非甚多，兼衡其高中肄業之智識程度、曾從事白牌司機及工廠、已婚有配偶、育有1未成年子女、經濟狀況勉持、沒有負債等一切情狀，量處如附表「主文」欄所示之刑及沒收，並定其應執行之刑，以資懲儆。肆、沒收：被告於本件販賣毒品如附表各編號交易金額，屬本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉子誠起訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。中華民國112年8月25日刑事第七庭審判長法官馮俊郎法官王子謙法官王榮賓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年8月25日書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑實體法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。附表：編號交易對象時間地點犯罪行為毒品種類、數量毒品交易金額（新臺幣）通訊監察譯文編號主文1李偉文108年9月13日凌晨1時許桃園市中壢區環中路與永福路口處路旁販賣甲基安非他命1包35公克3萬元F-2至F-4甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月。未扣案之犯罪所得新台幣3萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2李偉文108年9月15日凌晨1時30分許新竹縣湖口鄉湖口休息站停車場前販賣甲基安非他命1包35公克3萬元F-5甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月。未扣案之犯罪所得新台幣3萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳文祥108年10月30日下午1時18分許桃園市○○區○○路000號前販賣甲基安非他命1包35公克4萬元H-6至H-10甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑1年9月。未扣案之犯罪所得新台幣4萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4陳文祥109年4月26日凌晨0時許桃園市○○區○○街00號小吃店前販賣甲基安非他命1包35公克4萬6,000元H-16至H-20甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑1年9月。未扣案之犯罪所得新台幣4萬6000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5陳文祥109年5月8日上午11時15分桃園市○○區○○街000巷0號榮耀歐洲社區大樓對面路旁販賣甲基安非他命1包17.5公克2萬H-21至H-30甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑1年9月。未扣案之犯罪所得新台幣2萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。