臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第937號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第937號刑事判決

裁判日期：民國95年11月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第937號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳富勇義務律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3041號中華民國95年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10218、1649
5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於民國94年1、2月間，分別在其位於高雄市○○區○○○路○○號「漢總企業大樓」之工作場所（擔任大樓管理員）或高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號4樓住處，將其購入欲供己施用之第一級毒品海洛因，連續4次分別轉讓數量不詳（無證據足證明已逾5公克）之海洛因予友人甲○○施用（轉讓方式為：其中3次甲○○先以每具行動電話質押給乙○○，而由乙○○交付價值約新台幣（下同）500元至1,000元之海洛因給甲○○；另1次亦由甲○○先以1部手提電腦質押給乙○○，而由乙○○交付價值約1,500元至2,000元之海洛因給甲○○；日後再由甲○○以等量之海洛因換回質押之前述行動電話及手提電腦）。嗣於94年5月3日13時15分許，警方因乙○○施用毒品案件，持法院核發之搜索票在高雄市○○區○○○路○○號漢總企業大樓擔任管理員之乙○○身上查扣供其施用之海洛因8包、磅秤1台、分裝勺1支及空夾鏈袋2大包，並徵得其同意前往其高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號4樓住處搜索，而起獲上開甲○○所質押之行動電話3具（序號：00000000000000
、000000000000000、000000000000000）及手提電腦1部（Acer廠牌、編號9145A0103C746008A38M）。乙○○在未有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開犯罪事實前，主動在警員詢及前開行動電話及手提電腦來源時，供承上開轉讓海洛因之犯行，自首並接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告乙○○警詢自白，有證據能力：
1、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告及其辯護人雖均質疑被告警詢自白之任意性，辯稱：被告警詢筆錄內容固係被告所為之陳述，但因警察至被告家中搜索時，態度不佳，要求被告配合，被告感到害怕而答應配合，且經事先與警察溝通後，始開始製作警詢筆錄，故該警詢筆錄內容與事實不符云云。
2、經查：證人即本件查獲員警 傅賜光 於原審結證：被告警詢筆錄係依查獲之情形詢問被告後，按被告之自由陳述據實記載，並未有對被告恫嚇要求供出其他施用毒品之人或按照警察意思為陳述等任何強暴、脅迫方法之情事，且當時伊等7名員警至被告住處搜索時，見到被告桌上放置一部電腦，其他在場員警乃詢問被告電腦來源，伊當時聽見被告主動供述電腦係由甲○○交付予被告者，甲○○這個名字係被告先行供出等語，且經原審依被告聲請，當庭勘驗被告94年5月3日警詢筆錄第三頁第22至26行部分（即警
B卷第3頁第22至26行）警詢錄音帶內容，經核與被告警詢筆錄此部分之記載內容大致相符，有原審勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第133至135頁）。參以員警於上開詢問過程中，對於被告答稱記憶不清或未盡具體之事項，亦未再有追問或強令其明確回答之情形，倘本件員警於被告警詢筆錄製作前，確有先行與被告溝通應如何陳述之情事，則被告對於各該問題當均能明確陳述，豈有如前揭勘驗筆錄所示為記憶不清或未盡具體之陳述之理？況警方於詢問被告前，已依刑事訴訟法第95條之規定告知被告訴訟法上之權利，及得通知辯護人在場，惟被告表示不需通知辯護人到場，員警於訊畢被告後，並交付筆錄予被告閱讀簽名等情，亦有被告簽名及捺印指印於其上之調查筆錄1份在卷可考，足見本件員警對被告製作警詢筆錄前或製作筆錄當時，並未有施以強暴、脅迫或其他不正方法而對被告違法取供之情事，故被告警詢自白應有證據能力。
（二）證人甲○○警詢陳述，有證據能力：
1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
2、證人甲○○於94年7月6日第1次警詢陳稱：伊於92年7至8月間（詳細日期忘記了），陸陸續續拿3具行動電話至高雄市○○區○○○路○○號「漢總企業大樓」被告上班地點，以每具行動電話換取500元毒品海洛因共3次，另最後1次係於92年11月底拿手提電腦1台，至同上址之被告上班地點，向被告換取2,000元毒品海洛因吸食等語（見警B卷第8頁），於94年7月11日第2次警詢陳稱：「伊分4次向乙○○抵押換取毒品海洛因時間，應該是乙○○所說的時間（即94年1、2月）沒錯」（見警B卷第11頁）；惟其於95年7月13日在本院審理時具結證稱：「伊沒有拿電腦及手機，向乙○○換毒品，伊於警詢係因警方說乙○○已經承認說是跟我換，伊才說是」等語（見本院卷第47、50頁），其於警詢中及法院審理時就「有無拿電腦及手機，向被告乙○○換毒品」之待証事實陳述已有前後不符之情形。
3、本院審酌證人先前警詢陳述是在較接近案發時所作成，一般與事實較相近，又該證人之所以會經警方詢問，乃因被告乙○○向警自白所提及證人，則警方斷無因破案壓力而須脅迫、利誘證人故意為不利於被告乙○○之陳述，證人警詢因無受外力之影響，其陳述較趨於真實。之後於本院遭提解出庭作證時，可能面對舊識之被告，因而心理壓力而作出上開迴避案情之證述，依據上開說明，證人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件犯罪事實存否所必要，其於警詢中之陳述自有證據能力。
二、實體方面：
（一）訊據被告乙○○否認有何連續轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：電腦係甲○○託其轉售，不是甲○○以電腦作為抵押向伊換取海洛因，是警方叫伊當秘密證人才說有換毒品；另扣案手機3具並非甲○○所有，甲○○並無拿手機向伊抵押換毒品云云。經查：
1、上揭犯罪事實，業據被告於94年5月3日警詢時供承：「上開警方所查扣之行動電話3具、手提電腦1台是一名甲○○男子所有的」、「因甲○○向我要毒品海洛因，我不答應，甲○○才以上開物品向我抵押換取毒品海洛因」、「甲○○約於94年2月間某日起，分4次至我服務之處所或住所，分持行動電話3具、手提電腦1台等物抵押給我並換取毒品海洛因，行動電話每具換取約價值500至1,000元海洛因毒品的量，另手提電腦1台換取約價值1,500至2,000元海洛因毒品的量」等語（見警B卷第3頁），其於同日之檢察官偵查中亦供承：「換海洛因的時間是過年前後」、「手機一支換500元到1,000元的海洛因，手提電腦比手機多一倍的海洛因」、「甲○○是在94年1、2月間跟我換了4次」（第10218號偵卷第16-17頁），核與證人甲○○於警詢所陳上開其有以行動電話、手提電腦交給被告，而自被告處取得上述價值毒品海洛因等情相符（見警B卷第8、11頁）。
2、證人甲○○上開警詢陳述，自形式文意雖屬「以物（行動電話、手提電腦）易物（海洛因）」情形，但被告之警詢筆錄記載，經原審勘驗如下：「警察問：甲○○於何時、何地、以何物向你換取多少毒品海洛因？你一項一項慢慢講沒關係。是什麼時候？你還記得嗎？這些東西什麼時候抵押給你？」、「被告答：差不多過年前後」；警察問：他跟你換，行動電話一次是換500至1,000元的量，是不是這樣？」、「被告答：是」、「警察問：抵押嘛，是不是？」、「被告答：嗯」，此有原審勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第134頁），顯見被告於警詢即已強調係屬「質押換取」，而非「互易換取」，至同日偵查中亦供承：「他不是要換，他是先把東西放在我那邊，如果他有海洛因，他再拿海洛因跟我換手機及電腦」（第10218號偵卷第17頁）之「質押換取」真意。雖證人甲○○警詢並無「日後有以海洛因向被告贖回手機及電腦」之陳述，然證人甲○○係有毒品前科之人（見本院卷第41頁之臺灣高等法院出入監簡列表），倘其有此陳述，必然擔心警方會繼續追查其日後用以贖回之毒品來源，則證人甲○○為免警方追查，先為某程度之保留陳述，衡情自有可能，復參以被告就手機、電腦來源係主動告知警方而構成自首（如後所述），是被告上開「質押換取」之陳述，應合於事實可採。復有原審94年度聲搜字第1480號搜索票1紙（見警B卷第16頁）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警B卷第22至25頁）及查扣現場照片（見警B卷第31至34頁）在卷可稽，並有上開行動電話3具及手提電腦1部扣案可證。
3、被告雖於偵查中曾供述「手提電腦1台換取約價值1,000至1,500元之海洛因」等語，但其於警詢則先供稱手提電腦1台係換取約價值1,500至2,000元之海洛因，核與證人甲○○於警詢所述「手提電腦換取約1,500至2,000元毒品海洛因」（見警B卷第6頁）換取毒品之價格相符，自應以此認定証人甲○○係以每部手提電腦向被告質押，而自被告處取得價值約1,500至2,000元之海洛因，附此敘明。
4、證人甲○○雖於警詢提及「伊共向被告購買過4至5次毒品，每次均以500至1,000元向被告購買毒品海洛因」等語（見警B卷第8頁），然對照證人甲○○受訊當日之警詢陳述內容，其係先陳述上開以行動電話、電腦而向被告換取海洛因之情，繼而又陳述上開「以500至1,000元購買毒品」等語，之後又陳述以電腦換取海洛因（見警B卷第8頁），足見證人甲○○所提及「以500至1,000元購買毒品」一節，應係證人甲○○所指上開以行動電話、電腦向被告換取海洛因之口誤，不能因此而認被告係以現金販賣海洛因。
5、證人甲○○警詢所為上開陳述，雖係先經員警告知被告所供內容後始行陳述，但此僅係警方以被告供詞為偵訊問題之方式，證人甲○○本得自由陳述，並無所謂可受警方影響之可能，另證人甲○○所述其向被告取得海洛因時間，雖有前後變更之情，但此繫於證人本身記憶問題，無從據此逕認其陳述不可採。此外，證人甲○○於95年7月13日在本院審理雖證：「伊沒有拿電腦及手機，向乙○○換毒品，伊於警詢係因警方說乙○○已經承認說是跟我換，伊才說是」（見本院卷第47、50頁）云云，然證人甲○○面對警詢之問題，仍可盡憑己意而為陳述，又無證據證明警方有何脅迫證人如何回答，則證人甲○○警詢陳述可信度較高。之後於本院遭提解出庭證述如前，顯屬迴避案情及迴護被告之詞，可信度甚低，自難逕採為對被告有利之認定。
6、扣案海洛因8包（扣押物品目錄表誤植為7包），經法務部調查局鑑定之結果，送驗白粉8包，均含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重4.84公克，空包裝總重2.96公克），固有法務部調查局94年7月11日調科壹字第22002032
2號鑑定通知書1紙附卷可稽（見第10218號偵卷第7頁），惟被告否認上開海洛因8包及扣案之磅秤1台、分裝勺1支、空夾鏈袋2大包等物，與其本件轉讓毒品犯行有關，則在欠缺其他積極證據足認係為被告供犯轉讓海洛因所用之物或預備供犯本件犯罪所用之物之情形下，自難憑以作為被告轉讓第一級毒品犯行之論罪科刑依據。
7、綜上所述，被告所辯上情，純屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭連續轉讓第一級毒品海洛因犯行，足堪認定。
（二）論罪部份；
1、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓，核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
2、公訴人起訴及上訴意旨雖均認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，惟按毒品危害防制條例第4條第1項所稱之販賣，必須以行為人係意圖營利，而販入或賣出，或二者兼而有之，方足構成，若行為人非基於營利之目的，將毒品之所有權移轉予他人，則屬轉讓之範圍。本件被告自警、偵、原審及本院均否認有何被訴販賣海洛因予證人甲○○犯行，而證人甲○○於警詢陳述，亦僅能證明上開被告如何轉讓海洛因等情（如前所述），又本見警方所查扣之海洛因8包、磅秤1台、分裝勺1支及空夾鏈袋2大包等物，並無證據足認係被告販賣予證人甲○○所用或預備之用，再者在前開查獲扣案物品之地點，亦未見任何堪認供交易聯絡所用之聯絡簿、帳冊或其他足以推認被告有從事販賣海洛因之計劃或行動之證據存在，此外，復查無其他任何具體事證足以證明被告有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因犯行，自難論以販賣第一級毒品海洛因之罪，然起訴之基本社會事實與本件前述論罪之犯罪事實有客觀上同一性，應予變更起訴法條。
3、被告4次供轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次轉讓海洛因予證人甲○○犯行，時間緊接，手段相同，所犯為同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
4、毒品危害防制條例第8條第6項雖定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（行政院訂定標準規定轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一），然被告連續4次轉讓海洛因予證人甲○○，既無證據足以證明被告每次所轉讓之海洛因淨重顯逾上開加重其刑之標準，自無依上開規定加重其刑之必要，附此敘明。
5、刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照），本件被告雖為警查扣上開海洛因8包、磅秤1台、分裝杓1支、空夾鏈袋2大包、行動電話3具及手提電腦1部等物，然被告在未有偵查犯罪權限之公務員發覺其上開轉讓海洛因予甲○○之犯罪事實前，主動在警方詢及該等行動電話及手提電腦來源時，供承連續轉讓海洛因予甲○○4次之犯行，有被告警詢筆錄足證，合於上開自首之要件，又被告行為後刑法已於95年7月1日修正施行，新修正之刑法第62條自首之規定，修正為「得減輕其刑」，以修正前自首「減輕其刑」之規定，行為後之法律並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，適用修正前刑法第62條規定，減輕其刑。並依法先加而後減。
（三）原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、修正前刑法（下同）第56條、第62條規定，並審酌被告曾違反毒品危害防制條例案件，素行不良（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參），其明知海洛因戕害人之身心，竟違反禁令，連續轉讓海洛因予甲○○施用，嚴重戕害甲○○之身心健康，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並敘明：扣案之海洛因
8包，係欲供被告施用毒品犯罪所用，業據被告於警詢時供承在卷，復無其他積極證據證明上開海洛因係供被告本件轉讓毒品犯行所用之物或預備供犯本件轉讓毒品犯行所用之物，而非本件論罪科刑之施用毒品主刑所附隨之從刑範圍，自不為沒收銷燬之諭知；又扣案之磅秤1台、分裝勺1支及空夾鏈袋2大包，並無證據足認與被告所犯本件轉讓毒品犯行具有關聯性，不予宣告沒收；再扣案之行動電話3具及手提電腦1部，雖係被告轉讓毒品予甲○○時所取得之質押物，但其所有權仍屬甲○○，而非屬被告所有之物，不予宣告沒收。
三、原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當（本件原審判決後，上開刑法等規定已有修正、刪除，原判決雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，最高法院95台上字第3934號判決意旨足參）。公訴人上訴意旨仍執被告係犯販賣第一級毒品罪等語，指摘原判決不當，為無理由（如前所述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月7日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。