裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1917號刑事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九一七號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二四二九號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三二九四號），提起上訴後，並移年度毒偵字第四六五八號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆包（淨重肆點參玖公克）、貳小包(淨重零點伍公克)，均沒收銷燬。
其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回所處之有期徒刑肆月，與右開撤銷改判所處之刑，應定執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆包（淨重肆點參玖公克）、貳小包（淨重零點伍公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○（原判決之主文誤載為 慶慶鐘 ）曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第五八二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十月十七日執行完畢而釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六二０九號為不起訴處分確定。詎仍不知戒惕，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年五月間某日起至九十三年八月二十五日，及自九十三年九月底起至同年十月二十日上午七時五分止，以平均一日施用二次之量，連續在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒內施打手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年八月二十五日，在上開住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃管內再以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年八月二十六日下午三時三十分許，為警在台中縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得其持有第一級毒品海洛因二十四包（淨重四．三九公克）。再於九十三年十月二十日下午三時四十五分許，為警在台中縣豐原市○○○路○段○○○號後面查獲，並扣得其持有第一級毒品海洛因二小包(淨重０．五公克)。
二、案經台中縣警察局豐原分局及台中縣警察局分別報請及移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併辦。
理由
一、被告甲○○雖經傳喚未到庭，惟右開事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及原審法院審理時均坦承不諱，而被告於九十三年八月二十五日為警查獲時所採集之尿液，經送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有該院藥物濫用檢測中心九十三年九月十七日流水號0000000號尿液檢驗報告一紙及代號與真實姓名對照表各一紙附卷可憑（見毒偵字第三二九四號卷第三六頁、第一七頁）；另被告於九十三年十月二十日為警查獲時所採集之尿液，經送往衛生署豐原醫院檢驗結果，嗎啡值＞200mg/ml（正常值＜300mg/ml），此有院該尿液檢查檢驗結果書一份附卷可稽（見毒偵字第四二七三號卷第二一頁），並有海洛因二十四包及二小包扣案可資佐證，而上開海洛因二十四包及二小包經送往法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（分別淨重四‧三九公克、０．五公克），此有該局九十三年十月十四日調科壹字000000000號及九十四年一月十一日調科壹字第一二００一五０四八號鑑定通知書共二紙在卷足憑（見原審卷第一一頁及本院卷），足徵被告自白與事實相符，足堪採信，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。另查被告曾於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第五八二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年十月十七日執行畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六二０九號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表及刑案資料查註紀錄表可稽，其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之罪，自應依法論科。
二、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題（最高法院九十二年度台上字第二四三九號判決意旨參照）。查本案被告係自九十二年五月間某日起，至九十三年十月二十日七時五分止，連續施用第一級毒品海洛因多次，而毒品危害防制條例係於九十三年一月九日修正施行，是被告所犯上開連續施用第一級毒品多次犯行，自應綜合其各次犯罪行為一體評價，而依其最後行為即九十三年十月二十日七時五分所應適用之新法處斷，是本件即無新舊法比較之問題，應適用修正後毒品危害防制條例之規定。至被告施用第二級毒品安非他命之行為係在九十三年八月二十五日，已在九十三年一月九日毒品危害條例修正施行之後，亦應適用已施行之新法處斷。再按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。被告黃施用毒品海洛因及安非他命之行為，核係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法就其所犯施用第一級毒品罪加重其刑。又被告犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰之。又被告自九十三年九月底起至同年十月二十日上午七時五分止施用施用第一級毒品海洛因部分，檢察官雖未及起訴，惟此部分與前開已起訴成罪之施用第一級毒品海洛因部分，有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官聲請併辦，為起訴效力所及，本院自得併予審判。原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項之規定，並審酌被告曾因施用毒品，經送觀察勒戒，而未知警惕仍再犯本案，惟施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，而被告犯罪後坦承犯行態度良好，及其施用安非他命僅一次等一切情狀，判處被告有期徒刑四月，經核其認事用法及量刑，均無違誤，檢察官未附理由就此部分上訴，為無理由，應予駁回。至原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟原審並未及審酌被告自九十三年九月底起至同年十月二十日上午七時五分止施用施用第一級毒品海洛因之犯行，自有未妥。檢察官就此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就被告施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審被告曾因施用毒品，經送觀察勒戒，而未知警惕仍再犯本案，惟施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，而被告犯罪後坦承犯行態度良好，及施用海洛因之期間長達近一年六月等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之毒品海洛因二十四包（淨重四．三九公克）、二小包（淨重為０．五公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。被告施用第一級毒品部分既經撤銷改判，則原判決所定之執行刑即失所依麗，自應由本院一併改定其應執行刑為有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海洛因二十四包（淨重四．三九公克）、二小包(淨重為０．五公克)均沒收銷燬。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十四年二月二日附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ