臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1831號刑事判決

裁判日期：民國94年02月02日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第一八三一號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 林世祿 律師右上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（民國九十三年度訴字第三九六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十三年度偵字第二一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○因缺款，竟基於持西瓜刀喝令他人交款、至使他人不能抗拒而強取他人財物之為自己不法所有意圖，於民國九十三年三月二日凌晨三時五十二分許，駕駛其不知情之母親 劉施玉蘭 所有之車牌號碼0000000號、克雷斯勒廠牌之綠色自用小客車【車上放置有戊○○所有之黑色頭套一個（由袋內可以看到袋外之情形）及其所有、客觀上足供為兇器使用之西瓜刀一把】，自其住居之彰化縣○○鎮○○街○號大樓地下停車場外出以尋找強盜之目標，於同日凌晨四時十九分許，途經開店營業中之，址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「包子世家」店（為已成年之丙○○、 陳東虎 二人所共同經營）前時，因見該店內並無客人，且店外亦無人、車經過，認有機可乘，乃將所駕車輛，停放在距離該店約三、四間房屋之處，頭戴上開黑色頭套一個，右手持前開西瓜刀一把，下車走進「包子世家」店內，向站立距其僅有一點五公尺距離之丙○○，及在丙○○，身後不詳姓名之女僱員（年約四、五十歲）亮出西瓜刀，並往丙○○站立之方向高舉上開西瓜刀，以將右手腕使力向下，再往上之方式揮動西瓜刀，喝稱：不要動，錢都拿出來等語，而對丙○○及上開不詳姓名之女店員施以強暴、脅迫之行為，至使丙○○不能抗拒，並因而慢慢退至店後，並於丙○○退後之途中，即伸手強取丙○○、陳東虎二人共有、放置在桌上之零錢盒，及其內之新臺幣（下同）一元、五元、十元、五十元之硬幣共計約五千元得逞，復接續持上開西瓜刀一把，向已退至店後之丙○○喝稱：「其他的錢呢？」一語，旋因見丙○○反手捉住身後鐵網欲行防禦，乃走出店外，並駕駛上開車牌號碼0000000號自小客車離去。
二、戊○○為免其駕車違規遭開立罰單，竟於九十三年三月五日下午八時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號「家加樂五金賣場」內，以一、二百元之價格，購得壓克力材質、其上黏有標示「ＢＺ─九一八八」車號白色紙板之偽造車牌0面（「ＢＺ─九一八八」字樣，其中一面為藍色、另一面為綠色），並於九十三年三月六日上午六、七時許，在其住居之彰化縣○○鎮○○街○號大樓一樓前，將其中一面「ＢＺ─九一八八」字體為藍色之偽造車牌，懸掛於其所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車之後車牌處，加以行使，足以生損害於監理機關對於車牌管理之正確性，及實際上向監理機關領用ＢＺ─九一八八號車牌之張 蔡麗紅 ，旋為適在戊○○上開住居大樓對面之員警 胡時榮 ，查覺有異，乃於戊○○將前開後車牌處懸掛偽造車牌之自小客車，駛入上開大樓地下停車場後，徵得該大樓管理員 楊嘉慶 之同意，進入地下室查看，經戊○○同意交付，而查扣上開偽造之車牌0面；並於同日上午八時三十五分許至九時許止，經由車牌號碼0000000號自小客車車主劉施玉蘭之同意，搜索前開自小客車，而自車內起出戊○○所有、供犯上開強盜犯行所用之西瓜刀一把及頭套一個等物扣案。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○，對於右揭行使偽造車牌之事實坦承不諱，惟矢口否認有何上開攜帶西瓜刀強盜之犯行，辯稱：扣案之黑色袋子一只，係伊於九十三年二月間在彰化縣溪湖鎮公園內拾獲，要當作購物袋用，並非頭套，扣案之西瓜刀一把係其因想吃西瓜而購用，犯罪事實一所載之強盜行為，並非伊所為云云；又被告之選任辯護人為被告辯稱：扣案之「ＢＺ─九一八八」偽造車牌0面、西瓜刀一把及黑色頭套一個，均係警方不合法搜索所得，並無證據能力等語。惟查：
（一）有關證據能力方面：本件係因警員胡時榮，在被告住居之彰化縣○○鎮○○街○號大樓對面，發現被告駕駛之車牌號碼0000000號自小客車之後車牌，懸掛偽造車牌，並將車輛駛入該大樓地下停車場內，員警胡時榮乃於徵得大樓管理員楊嘉慶之同意後，進入地下停車場查看，而「ＢＺ─九一八八」偽造車牌0面，係被告在前開地下停車場向警方表示：「好，這些（指扣案之偽造車牌）都給你。」而同意交付與警方查扣；又被告所有之西瓜刀一把及頭套一個，則係警方經由車牌號碼0000000號自小客車車主劉施玉蘭，在上開停車場內開啟車門，並同意搜索而在前開車內取出，經帶回警局，由被害人丙○○辨識後，認係被告所有、可疑為供犯強盜所用之物，乃予以扣押等情，已據證人即被告之母親劉施玉蘭、彰化縣○○鎮○○街○號大樓管理員楊嘉慶、承辦員警胡時榮、陳守欽等人，分別於警詢及原審審理時到庭證述屬實，且經原審於九十三年七月九日審理時當庭勘驗警方在上開停車場內拍攝，起獲上開扣案物過程之錄影帶明確，有原審九十三年七月九日勘驗筆錄及上開錄影帶翻拍之光碟片一片在卷可憑。雖警方扣押筆錄中，漏未依刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，記載同意搜索之意旨而有違上開規定；惟程序上具有瑕疵之搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障，及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員，是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據，對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年度台上字第六六四、二八０七號判決意旨參照）。本院審酌前揭事項，認本件被告所犯係屬攜帶兇器強盜之重大案件，且警方上開程序上之瑕疵，尚屬輕微，又前開扣案物，實際上或係已由被告同意交付查扣、或係由搜索客體車輛之所有人劉施玉蘭同意搜索而起獲，對於被告及劉施玉蘭基本人權之保障並未有所損害，且為兼顧實體真實之發現與社會安全之維護，並衡量比例原則及法益權衡原則，應賦予上開扣案物品具有證據能力。
（二）有關犯罪事實認定方面：
１、⑴前開被害人丙○○，於九十三年三月二日凌晨四時十九分許，在其所經營之「包子世家」店內，遭與被告體型相合、頭戴與扣案黑色頭套相符、手持與扣案西瓜刀相同之男子強盜五千元得逞，隨後上開男子即駕駛克雷斯勒廠牌之綠色自用小客車（車號不明，車牌後方有白色物品遮住，無證據足認係扣案之偽造車牌，詳如後述）離去等情，已據證人即被害人丙○○，迭次於偵訊及原審審理時結證屬實。⑵而觀諸上開「包子世家」店內遭強盜時之錄影帶翻拍照片，上開歹徒之體型，確與被告之體型相符，有案發當時之錄影帶翻拍照片三幀（見警卷第十八、十九頁）及被告在警局拍攝之照片五張（見警卷第二十、二
十二、二十三、二十六、二十七頁）在卷可資比對。⑶又被告於案發前，即九十三年三月二日凌晨三時五十二分許，確有駕駛車牌號碼0000000號（為克雷斯勒廠牌之綠色自用小客車，與證人丙○○所見強盜歹徒駕乘車輛之廠牌、車身顏色相同）自其住居之彰化縣○○鎮○○街○號大樓地下停車場外出，嗣於案發後之同日凌晨五時四十二分許，始返回上址住處，有上開地下停車場出入錄影帶翻拍照片二幀在卷可憑。⑷雖被告辯稱：伊並無為此部分之強盜行為，伊於九十三年三月二日凌晨三時五十二分許，係獨自一人駕車前往臺中的獅子王ＰＵＢ喝酒吃東西，及到臺中市○○路的清粥小菜店吃東西云云，惟被告於原審九十三年四月十五日訊問（起訴送審之訊問庭）時陳稱：其無法提出曾前往上開ＰＵＢ及清粥小菜店消費之發票等事證，沒有證據可證明其去過上開地點等語。復徵以被告為警查獲後，確為警在其所駕駛之上開克雷斯勒廠牌之綠色小客車內，起出一般人不會隨車攜放、且與經證人丙○○證述，與強盜歹徒所使用相同之黑色頭套一只及西瓜刀一把，有前開黑色頭套一只及西瓜刀一把扣案可佐，而依警卷內第十八頁上方之照片所示，歹徒戴用之黑色頭套，有下垂之圓形黑線條，其樣式、長度與警卷第二十三頁，即被告在警局戴用黑色頭套拍攝之照片互為吻合；又扣案之黑色頭套，係一黑色四方形開口袋，袋子的材質很薄，用手即可撕破，以由袋內可以看到袋外的情形，開口處長約五十二公分、寬約五十一公分，袋口朝下時之袋子背面右半下方，及左半上方處各有一個破裂之處，正面標示有「ＡＺＺＡＲＯ」字樣，右上四分之一塊靠左邊處有一個破裂之處等情，業據原審於準備程序時勘驗明確，核與一般之購物袋顯屬有別。⑸依上開證據及情狀綜合研判，堪認上開強盜案件係被告所為無訛；被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信，至被告於強盜後，於同日凌晨五時四十二分許，駕車駛回地下室時，其汽車後面雖沒有白色物品遮住，惟查被告於強盜前，在車後以白色物品遮住，以防他人知悉車牌號碼，於強盜後，將該白色物品拿走，此為當然之事理，是被告於五時四十二分許，所駕駛之克雷斯勒綠色汽車，駛入地下室時，車後沒有白色物品遮住。並不能為被告有利之證據，併此敍明。
２、按刑法上強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件，只須行為人所施強暴、脅迫等行為之性質，及當時存在之具體情狀，可資抑制被害人之抗拒者，即克相當，至被害人實際上有無抗拒，則非所問（七十八年十一月二十四日廳刑一字第一六九二字號函復臺灣高等法院研討意見意旨參照）。本件被告利用凌晨四時十九分許之路上幾無人煙之時分，持客觀上足供為兇器使用之西瓜刀一把，向被害人丙○○近距離高舉揮動，並喝令拿出錢來，使被害人丙○○漸行後退，衡情已足使被害人丙○○，達於不能抗拒之程度；雖被害人丙○○於被告強盜得逞後，曾退至店後、反手捉住身後之鐵網，以便被告有進一步行動時，要防禦自身安全，然此係被告已將強盜之物置於自己實力支配之下，而行為既遂之後，尚難因被害人於被告之強盜行為既遂後，有上開反捉鐵網之行為，即認於被告持西瓜刀強取財物之著手施行強盜行為之時，有何非「不能抗拒」之情事。
３、再雖「包子世家」設址之二、三樓為住家一節，已據證人丙○○於原審審理時證述屬實，且案發時間係屬日沒後之凌晨夜間時分，惟徵以被告係於「包子世家」店面營業時間內進入（此據證人丙○○於原審審理時證述為真），且僅進入該店營業範圍之一樓空間，依上開情況，被告應無法認知該店面之二樓係供人住居之住宅一情，是被告進入前揭店內實行強盜行為之際，主觀上應無於夜間侵入住宅強盜之故意，從而，被告之強盜行為，並無構成上開加重條件之餘地，併此敘明。
４、而有關被告上開行使偽造車牌之犯行，業據證人即發覺被告上開犯行之警員胡時榮，於原審審理時證述綦詳，並有偽造之車牌0面扣案可佐，本件事證明確，被告前開攜帶兇器強盜及行使偽造車牌之犯行均洵堪認定。
二、查被告犯強盜罪，且有刑法第三百二十一條第一項第三款所定攜帶兇器之情形，核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪；又被告行使偽造之車牌，則係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。又被告於緊密之時間，在「包子世家」店內之同一地點，先、後二次持西瓜刀喝令被害人拿出金錢之行為，係本於單一之強盜犯意接續為之，為接續犯，應論以單純一罪。再被告以一強盜行為，對被害人丙○○及該店姓名不詳、年約四、五十歲之女僱員施以強暴、脅迫，並強盜屬被害人丙○○、陳東虎二人共有、放置在桌上之零錢盒，及其內之硬幣共計約五千元，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。另被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰【被告否認強盜犯行，且供稱，懸掛行使偽造車牌，係為免其駕車違規遭開立罰單，並無證據足認被告有於強盜時，駕駛懸掛偽造車牌之車輛，以隱避身分之情事（詳見後述），公訴人認被告所犯上開二罪具有牽連犯之裁判上一罪關係，容有誤會】。原審以被告罪證明確，適用刑法第三百三十條第一項、第二百十六條、第二百十二條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項、第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、正值壯年，不思正當工作，賺取錢財，竟持刀強盜他人財物，及懸掛偽造車牌在後車牌處使用之犯罪手段、強盜所得財物之價值、對社會治安、被害人之人身安全所生之損害、懸掛偽造車牌對監理機關管理車牌之正確性，及車牌號碼0000000號自小客車車主張蔡麗紅所生之損害、被告犯罪後之態度等一切情狀，就強盜罪量處以有期徒刑七年六月，就行使特種文書罪量處以有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑七年八月，又以扣案之西瓜刀一把、黑色頭套一個及「ＢＺ─九一八八」字體為藍色之偽造車牌0面，均屬被告所有、供犯罪所用之物；至扣案之「ＢＺ─九一八八」字體為綠色之偽造車牌0面，則係被告所有、預備供犯罪（即懸掛行使）所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨否認犯強盜罪，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另略以：（一）被告戊○○基於為自己不法所有意圖之犯意，頭戴黑色購物袋所作成之頭套，手持客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供作兇器使用之西瓜刀一把，於九十三年三月一日下午二時二十分許，頭戴右揭頭套，手持西瓜刀一把，進入彰化縣○○鎮○○路○段○號「興南商店」店內，脅迫負責看店之乙○○，及客人丁○○不得抗拒後，強盜該商店內收銀台抽屜內之財物零錢二千元，得手後隨即逃離現場，因認被告此部分，另涉有刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪嫌。（二）被告為掩飾其涉犯之強盜行為，竟於九十三年三月一日前之某時，在不詳地點，偽造車牌號碼0000000號車牌紙張二張之許可憑證，並將偽造之車牌，黏貼在渠所使用Ｄ二─二五九九號墨綠色自用小客車之車牌上，予以行使，且於九十三年三月二日凌晨四時十九分許，駕駛懸掛上開偽造車牌之原車牌號碼0000000號墨綠色自用小客車，前往上開「包子世家」店內，為前揭攜帶兇器強盜行為，足生損害於ＢＺ─九一八八號自用小客車之車主及公路監理機關對於汽車監理之正確性，因認被告此部分另涉有刑法第二百十二條之偽造特種文書罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，該條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。訊據被告堅決否認涉有何上開犯行，辯稱：伊於九十三年三月一日下午二時二十分許，在其任職、址設彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號「廣達欣業有限公司」（以下簡稱廣達公司）上班，並未前往「興南商店」為強盜行為；又扣案之偽造車牌0面，係伊於九十三年三月五日下午八時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之「家加樂五金賣場」內，以一、二百元之價格所購得，並非伊所偽造，且伊僅曾於九十三年三月六日上午六、七時許，在其上開住處大樓一樓前將其中一面「ＢＺ─九一八八」字體為藍色之偽造車牌，懸掛於車牌號碼0000000號自小客車後車牌處使用一次，除此之外，即未曾懸掛行使等語。經查：
（一）證人即廣達公司廠長 楊忠益 於警詢時證稱：被告有於九十三年三月一日下午二時許，進入公司參加會議，約在下午二時五分許離席，於該日下午二時三十分許會議結束時，其還有看到被告在工作等語；證人即廣達公司會計 朱秀芳 於警詢證稱：被告有於九十三年三月一日下午二時許參加公司會議，何時離席我並不清楚一語；再證人即廣達公司董事長 馮金海 於警詢證述：公司於九十三年三月一日下午一時三十分許至二時三十分許開會，共有其本人、楊忠益、 劉俊余 、朱秀芳等四人參加，會議中其曾叫被告進入，並與被告談話約五分鐘後，即叫被告去工廠工作等語。又雖證人即被害人乙○○、丁○○於原審審理時，雖因認歹徒與被告之體型相似，而均指認被告即係強盜之歹徒，惟證人乙○○於偵查時證稱：歹徒頭戴頭套，所以沒有看到他的真面目一語，於原審審理時復證稱：其沒有注意到強盜歹徒戴用之黑色頭套上，是否有如扣案黑色頭套上之白色「ＡＺＺＡＲＯ」字樣等語，證人丁○○於原審審理時亦證稱：歹徒蒙面，且未看見歹徒有無開車等語。而本件發生於「興南商店」之強盜案件，並無歹徒犯案時之錄影帶可資查考歹徒之體型及所使用之頭套、西瓜刀樣式，且證人乙○○、丁○○並未看見歹徒有無使用交通工具，亦均未能確定扣案之黑色頭套一只及西瓜刀一把，是否即係強盜歹徒所使用之物品；是於證人楊忠益、朱秀芳及馮金海均一致證稱，於緊接案發時間（即九十三年三月一日下午二時二十分許）前後，曾目睹被告在廣達公司內等語，及證人乙○○、丁○○未能確切證述歹徒有何特定之特徵，與被告相符之情狀下，上開發生於「興南商店」之強盜案究是否係被告所為，實非無疑。
（二）又被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理時均一致陳稱：扣案之偽造車牌0面，係其在「家加樂五金賣場」所購買一語，核與證人即上開賣場之收銀員許玉蘭於九十三年四月二十四日警詢時證稱：以前店內曾陳列展售壓克力板製（
紙板製）之車牌，售價為何已忘記，亦記不得何時開始下架未販賣等語相符。又證人丙○○於原審審理時雖證稱：其從遠處看見被告駕乘之車輛後車牌是白白的一語，惟證人丙○○未能指出上開車牌處「白白的」物品，是否係扣案偽造之車牌，且被告堅決否認有於上開時間，在其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車上，懸掛扣案之偽造車牌0情，徵以被告於九十三年三月二日凌晨三時五十二分、五時四十二分許，駕駛上開車輛出入其住處大樓停車場時，該車係懸掛「Ｄ二─二五九九號」車牌，有監視錄影帶翻拍照片二張在卷可憑。是依本案卷證，並無扣案之偽造車牌係被告為掩飾其強盜犯行，而於九十三年三月一日前之某時所偽造之相關事證，亦無證據足認被告有於九十三年三月六日上午六、七時許以外之其他時間，懸掛扣案之偽造車牌加以行使之犯行。
（三）此外，本院亦查無其他積極證據，足認被告有何此部分之強盜、偽造特種文書及行使偽造特種文書之犯行，惟公訴人認被告該部分所涉之攜帶兇器強盜罪嫌，與上開經本院判決有罪之攜帶兇器強盜犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，且公訴人認被告此部分所涉犯之偽造特種文書及行使偽造特種文書罪嫌，與上開經本院判決有罪之行使偽造特種文書之罪間，具有高、低度吸收關係（指偽造特種文書罪嫌部分）及繼續犯之單純一罪關係（指行使偽造特種文書罪嫌部分），爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官胡森田
法官方艤駐法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
強盜部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十四年二月三日
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