裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年建上更㈠字第12號民事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度建上更㈠字第一二號
上訴人忠進營造有限公司法定代理人乙○○法定代理人高邦基複代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二三二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十四年一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰參拾肆萬參仟參佰肆拾貳元，及自民國九十年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於上訴人供擔保新台幣壹佰肆拾伍萬元現金或等值之金融機構可轉讓定期存款單後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰參拾肆萬參仟參佰肆拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人自民國（以下同）九十一年十一月十五日起，變更為乙○○，有公司變更登記表附卷可稽（本院卷一第二四四、二四五頁），上訴人於九十一年十二月十三日具狀聲明承受訴訟（見同卷第二四二、二四三頁）；又被上訴人之法定代理人於發回，後變更為高邦基，其訴訟代理人之委任狀亦由高邦基為法定代理人而委任，核無不合。
二、上訴人起訴主張：伊於八十九年一月十七日，參加被上訴人公開招標之「九二一集集大地震災害省道台二一線110k+150-117k+730上邊坡復建工程」（下稱系爭工程）公開招標，伊以新台幣（下同）六百十四萬元競標，雖為最低，惟未達底價之八成，上訴人乃未予決標。嗣伊發現該次標單記載型框植生護坡關於土木部分、植生部分之面積，依序係按型框植生護坡全部面積之百分之四十七、百分之五十三計算（即六千二百九十八平方公尺、七千一百零二平方公尺），與伊另標得上訴人發包之其他工程均以全部面積作為計算標準不同，致土木部分、植生部分之工程款，依序減少一百七十萬四千四百八十元、二百六十三萬八千八百六十二元，乃向上訴人異議。上訴人遂於八十九年五月二日召開協調會，與伊達成系爭工程應予決標之協議，並約定型框植生部分第一、二項（即土木部分、植生部分）及漏列立體網部分請工務段（即上訴人信義工務段）辦理新增項目變更設計報處（即上訴人），而於同年月八日簽約。茲伊已依約於八十九年九月一日竣工，惟上訴人迄未依上述協議就型框植生部分第一、二項辦理工程新增項目變更設計，致有型框植生護坡土木部分、植生部分差額工程款依序一百七十萬四千四百八十元、二百六十三萬八千八百六十二元，共計四百三十四萬三千三百四十二元，尚未給付等情，為此依兩造上開約定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰叁拾肆萬叁仟叁佰拾貳元，及自民國九十年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣上訴願提供現金或等值之金融機構可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程原設計圖中關於「型框植生」之單位數量已明確記載每塊一點六九平方公尺（1.3m×1.3m=1.69㎡／塊），其中「型框植生（植生部分）」占百分之五十三（0.95m×0.95m÷1.69㎡＝53％）；「型框植生（土木部分）」占百分之四十七（即1－53％=47％），並未漏列。八十七年五月二日之協調會雖決議型框植生部分第一、二項及漏列立體網部分請工務段辦理新增項目變更設計報處，但經伊查證，僅立體網有漏列，至土木部分、植生部分則無漏列情事，被上訴人自不得依該協議，請求增加給付系爭工程款等語，資為抗辯。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回；如受不利判決請准供擔保免為假執行之宣告。
四、上訴人主張：伊於八十九年一月十七日，參加被上訴人公開招標之系爭工程競標，開標結果，以伊投標之總工程款六百一十四萬元為最低，但該金額未達底價（一千一百萬元）之八成，被上訴人乃依據投標須知第三十二條宣布保留，未予決標。嗣發現該次標單記載型框植生護坡關於土木部分、植生部分之面積，依序係按型框植生護坡全部面積之百分之四十七、百分之五十三計算（即六千二百九十八平方公尺、七千一百零二平方公尺），與伊另標得上訴人發包之其他工程均以全部面積作為計算標準不同，致土木部分、植生部分之工程款，依序減少一百七十萬四千四百八十元、二百六十三萬八千八百六十二元，乃向上訴人異議。上訴人遂於八十九年五月二日召開協調會，兩造達成協議，協議內容為：「㈠本工程應予決標，盡速辦理訂約，承商於訂約後需於五日內（八十九年五月六日前）繳交差額及履約保證金，並於繳交後三日內開工。㈡型框植生部分第一、二項及漏列立體網部分請工務段辦理新增項目變更設計報處」。兩造旋即於同年月八日，依據協議之內容，訂立系爭工程之契約書，訂約後，上訴人旋即開工作業，並於八十九年九月一日竣工，惟被上訴人迄未依上述協議辦理工程新增項目變更設計，遲至八十九年十一月二十四日，被上訴人始函請上訴人就「立體網」部分提出估價單辦理議價（被上訴人已同意支付此部分之工程款，兩造對此並無爭執），至於「型框植生部分第一、二項」變更工程設計部分，被上訴人迄未辦理新增項目變更設計等情，業據上訴人提出協調會紀錄、工程契約書、災害照片、施工照片、竣工照片、開標紀錄各一份、設計圖二份、兩造間另案簽定之「921集集大地震鄉道131線23K30K上邊坡災害復建工程」、「台14線68K+60069K+200處型框植生穩定邊坡工程」、「台14線64K+450K型框植生穩定邊坡工程」、「131線6k+0406k+140型框植生修復工程」契約價目單各一件為證，並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、本件兩造爭執要旨為：上訴人得否依據兩造於八十九年五月二日召開之協調會紀錄，主張系爭工程款中關於「型框植生護坡（土木部分）」之施作面積，以及「型框植生護坡（植生部分）」之施作面積，均以「型框植生護坡」之全部面積一萬三千四百平方公尺，作為計算工程款之標準，請求被上訴人再給付上訴人「型框植生護坡（土木部分）」及「型框植生護坡（植生部分）」之工程款差額共四百三十四萬三千三百四十二元？經查：
㈠被上訴人主張：系爭工程款中關於「型框植生護坡（土木部分）」，以及「型
框植生護坡（植生部分）」施作面積之計算方式，依據工程設計圖、標單、工程估價單、單價分析表所載：「型框植生護坡」之面積每塊一點六九平方公尺（1.3m×1.3m=1.69㎡／塊），其中「型框植生護坡（植生部分）」占百分之五十三（0.95m×0.95m÷1.69㎡＝53％）；「型框植生護坡（土木部分）」占百分之四十七（即1－53％=47％）等情，固據被上訴人提出工程估價單、單價分析表為證（見原審卷第一一三、一一四、一四六、一四七頁）。上訴人對於系爭工程「型框植生護坡」之面積每塊一點六九平方公尺，其中「型框植生護坡（植生部分）」占百分之五十三，「型框植生護坡（土木部分）」占百分之四十七之事實，固不爭執，惟另陳稱：因系爭工程關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」施工面積之計算方式，與上訴人於同年度向被上訴人承攬之其他四件相同性質道路邊坡修復工程之計算方式不同，有失公平，所以上訴人在系爭工程開標後，向被上訴人提出異議，請求將系爭工程中關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」施工面積之計算方式，均改為依照土木部分及植生部分面積之合計面積一萬三千四百平方公尺計算，兩造才在八十九年五月二日召開協調會，達成協議，協議之第二項內容為：被上訴人之第二工務段應就系爭工程中關於「型框植生部分第一、二項」部份，辦理新增項目變更設計，呈報被上訴人第二工程處。該項協議之真意即為系爭工程中關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」，其施工面積之計算方式，均改為依照所施作之土木部分及植生部分面積之合計面積即一萬三千四百平方公尺計算，被上訴人自應受該協議之拘束等語，查上訴人發現該次標單記載型框植生護坡關於土木部分、植生部分之面積，依序係按型框植生護坡全部面積之百分之四十七、百分之五十三計算（即六千二百九十八平方公尺、七千一百零二平方公尺），與伊另標得上訴人發包之其他工程均以全部面積作為計算標準不同，致土木部分、植生部分之工程款，依序滅少一百七十萬四千四百八十元、二百六十三萬八千八百六十二元，乃向上訴人異議。於異議書中明確表示：「本公司（指上訴人公司）再核算所投標單各項單價，尚屬合理，惟比對本公司前已得標之921集集大地震鄉道131線23k30k上邊坡災害復建工程、台14線68l+60069k+200處型框植生穩定邊坡工程及台14線64k+450k型框植生穩定邊坡工程、131線6k+0406k+140k型框植生修復工程等四件工程，設計圖標示之施工法均相同，但工程項目之型框框植生護坡（植生部分）及型框植生護坡（土木部分）之數量計算方式明顯不同，造成本公司誤判，而導致標價偏低，致本公司遭受重大損失，據此提出異議．．．本工程開標後，貴處（指被上訴人）尚未決標辦理保留中，請貴處廢標，核算工程數量後重新招標．．．或仍由本公司決標依實際核算工程數量辦理變更設計後再行施工」等語，兩造乃於八十九年五月月二日召開協議會，達成協議，協議內容為：「㈠本工程應予決標，盡速辦理訂約，承（包）商於訂約後需於五日內（八十九年五月六日前）繳交差額及履約保證金，並於繳交後三日內開工。㈡型框植生部分第一、二項及漏列立體網部分請工務段辦理新增項目變更設計報處」。兩造旋即於同年月八日，依據協議之內容，簽訂合約，有上訴人所提之協調會紀錄及被上訴人所提之異議書附卷可稽（見原審卷第十一頁、第一○八至一一○頁）。是上訴人既就其工程項目之型框植生護坡（植生部分）及型框植生護坡（土木部分）提出異議；而系爭工程關於「型框植生護坡（土木部分）」，以及「型框植生護坡（植生部分）」施工面積之計算方式，在投標之初，經工程設計圖、標單、工程估價單、單價分析表載明：「型框植生護坡」之面積每塊一點六九平方公尺（1.3mx1.3m=11.69㎡/塊），其中「型框植生護坡（植生部分）」占百分之五十三（0.95mx×0.95m÷1.69㎡=53%）；「型框植生護坡（土木部分）」占百分之四十七（即1－53％=47），其文義已甚明確，若系爭工程經過開標及兩造訂立系爭工程契約後，未就「型框植生護坡（土木部分）」，以及「型框植生護坡（植生部分）」施工面積之計算方式有所變更，則兩造就系爭工程一切權利義務，依據原設計圖、標單、工程估價單所載之計算方式履行即可，無需再召開協調會，更無需於協調會決議由被上訴人第二工程處之工務段就系爭工程「型框植生護坡（土木部分）」，以及「型框植生護坡（植生部分）」辦理變更設計呈報被上訴人第二工程處之必要。且上訴人公司於八十九年度曾另標得被上訴人公開招標之「921集集大地震鄉道131線230K30K上邊坡害復建工程」、「台14線68K+60069K+200處型框植生穩定邊坡工程」、及「台14線64K+450K型框植生穩定邊坡工程」、「131線6K+0406K+140型枉植生修復工程」等四件工程，此等工程，其工程款之計算方式，關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」施工面積，均依照「型框植生護坡」全部面積之百分之百計算，此有上訴人所提上述工程契約節本附卷可稽（見本院前審卷二第二十一至三十九頁），被上訴人訴訟代理人對此等工程契約節本之真正不爭執，僅陳稱此等契約與本件無關無語，足見上訴人所主張：伊於同一年度內另標得被上訴人所發包之另外四件九二一大地震道路邊坡修護工程，其工程款之計算方式，關於「型框植生護坡（土木部分）」之面積以及「型框植生護坡（植生部分）之工程面積，均以上述兩項工程面積之總和作為計算工程款之標準，並非按照「土木部分」占百分之四十七，「植生部分」占百分之五十三之比例計算等情，即屬有據。
㈡又上述協週會紀錄載稱：「．．．（二）型框植生部份第一、二項及漏列立體
網部份，請工務段（指被上○○○區○○○段）辦理新增項目變更設計報處（指被上訴人第二工程處）」等語（見原審卷第十一頁）。按上開協調會紀錄所稱：「型框植生部份第一、二項」一語，依工程契約所附「詳細價目單」所載，第一項係指「型框植生（土木部分）」，第二項係指「型框植生（植生部分）」（見原審卷第十六頁反面，本院卷三二頁），該協調會紀錄並附於契約書內，為契約之一部分，復為兩造所不爭執（見本院卷言詞辯論筆錄）。前述協調會紀錄係記載：「型框植生部份第一、二項．．．部份，請工務段辦理新增項目變更設計報處」，依此文句，不論系爭工程關於「型框植生（植生部分）及「型框植生（土木部分）」是否有漏列項目，被上訴人依據上述協調會紀錄，負有辦理新增項目變更設計之義務。綜上所述，足見上訴人主張：上述協調會決議之真意，係指系爭工程中關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」，其施工面積之計算方式，應由被上訴人第二工程處工務段辦理新增項目變更設計呈報被上訴人第二工程處，就「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」之面積，均改為依照所施作之土木部分及植生部分面積總合即一萬三千四百平方公尺計算等情，即堪採信。
㈢被上訴人之職員 廖敏坤 於原審雖到庭證稱：「因為招標由原告（即上訴人）得
標，原告一直不願簽約，所以才招開協調會」等語（見原審卷第一三三頁）。然依前所述，上述協調會召開之緣由，係因上訴人於同一年度向被上訴人承攬之另四件道路地震災害邊坡修復工程，其設計圖標示之施工法均與系爭工程之施工方法相同，但工程項目之型框植生護坡（植生部分）及型框植生護坡（土木部分）之數量算方式明顯不同，造成上訴人公司誤判，導致上訴人投標時所填之標價偏低，上訴人因而提出異議，兩造始召開上述協調會，達成上述協議，決議由被上訴人辦理新增項目變更設計，使系爭工程「型框植生護坡（土木部分）」及「型框植生護坡（植生部分）」之面積，均按照「型框植生護坡」之全部面積計算。是由兩造八十九年五月二日協調會召開之過程觀之，更足佐證上述協調會決議之真意，係指系爭工程中關於「型框植生護坡（土木部分）」以及「型框植生護坡（植生部分）」，其施工面積之計算方式，應由被上訴人第二工程處工務段辦理新增項目變更設計呈報被上訴人第二工程處，均改為依照所施作之土木部分及植生部分面積之總合即一萬三千四百平方公尺計算無誤。
㈣另上述協調會紀錄載稱：「．．．（二）型框植生部份第一、二項及漏列立體
網部份，請工務段（指被上○○○區○○○段）辦理新增項目變更設計報處（指被上訴人第二工程處）」等語（見原審卷第十一頁）。按上開協調會紀錄所稱：「型框植生部份第一、二項」一語，依工程契約所附「詳細價目單」所載，「型框植生部份第一項」，係指「型框植生（土木部分）」，第二項係指「型框植生（植生部分）」（見原審卷第十六頁反面）。前述協調會紀錄明確記載：「型框植生部份第一、二項．．．部份，請工務段辦理新增項目變更設計報處」，依此文句，並未附加「漏列」之條件，足見不論系爭工程關於「型框植生（植生部分）及「型框植生（土木部分）」是否有漏列項目，被上訴人依據上述協調會紀錄，即負有辦理新增項目變更設計之義務。玆證人即被上訴人所屬信義工務段工務員廖敏坤於原審證稱：「（法官問：協調會決議第二點真義為何？）當時原告（即上訴人）認為型框植生部分第一、二項及立體網部分漏列，我們承認如果有漏列，會辦理新增項目變更設計報處。我們查得結果，型框植生部分第二項立體網部分有漏列，已經有新增項目報處核准，至於第一項部分沒有漏列」等語（見原審卷第一三三、一三四頁）。依此證詞，被上訴人就系爭工程中關於「型框植生（植生部分）及「型框植生（土木部分）」是否應辦理新增項目變更設計，胥視：被上訴人單方面審查系爭工程有無漏列項目為斷，若被上訴人審查結果，認為有漏列項目，則被上訴人即應就上述工程項目辦理新增項目變更設計，若被上訴人審查結果，認為並無漏列項目，則被上訴人即無辦理新增項目變更設計之義務。惟上述協調會決議第（二）項之真意，係指：不論系爭工程關於「型框植生（植生部分）及「型框植生（土木部分）」是否有漏列項目，被上訴人依據上逾協調會紀錄，負有辦理新增項目變更設計之義務，已詳如前述，是證人廖敏坤於原審所為上開證詞，即難採信。況該證人為被上訴人公司之職員，所為證言難免偏袒被上訴人，其證詞又與上述協調會決議之真意不符，更難採信，自難資為有利被上訴人之認定。
㈤至於證人即曾任職被上訴人副處長擔任協調會主持人之 黃金臣 雖於本院前審證
稱：開會決議內容第一點的意思，是指根據被上訴人關於工程施作數量的陳情書及上訴人八十九年四月八日八九二工養字第○八二○○號函同意被上訴人決標，也就是依照發包時所附標單上記載土木部分施工面積六千二百九十八平方公尺，植生部分施工面積七千一百零二平方公尺。第二點的意思．．．型框植生部分（即種植草木水土保持）如果因為土方部分施工面積有增加而連帶使植生面積增加的話，將來被上訴人可以依照冀際施工數量向上訴人請款，至於實際施作面積應由雙方會同認定云云（見本院前審卷㈡第六八頁）。惟兩造就系爭工程，關於「型框植生護坡（土木部分）」，以及型框植生護坡（植生部分）」施作面積之計算方式，依據工程設計圖、標單、工程估價單、單價分析表所載：「型框植生護坡」之面積每塊一點六九平方公尺（1.3mx1.3m=1.69㎡／塊），其中「型框植生護坡（植生部分）」占百分之五十三（0.mx.0.95÷1.69㎡=53%）；「型框植生護坡（土木部分）」占百分之四十七（即1-53%=47），業如前述，其面積數額均已明確，縱或有些許誤差，其誤差值當亦不會達到影響上訴人之工程成本，進而要求被上訴人廢標再重新招標之理，被上訴人當不必理會，惟被上訴人卻依上訴人請求召開協調會，兩造獲得一致意見，始簽訂契約，並協調紀錄附於契約內，成為契約之一部，足見證人黃金臣上開證言與上述協調會決議內容不符，且該證人為被上訴人公司之職員，所為證言明顯偏袒被上訴人，要難採信，自不足為有利被上訴人之認定。
六、從而，上訴人本於契約之法律關係，請求被上訴人給付「型框植生護坡（土木部分）及「型框植生護坡（植生部分）」之工程款差額共四百三十四萬三千三百四十二元，以及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月二十日（見原審卷第九十八頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，核有未合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。兩造均陳明願供擔保，請求「准」、「免」假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十四年二月四日
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