臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國94年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第二號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第二○號中華民國九十三年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一七四四號、第一七六三號、第一八五九號；併案案號：
九十三年度毒偵字第二六一號、第七七二號、第一四四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零壹公克）、注射針筒伍支（經法務部調查局編號為十六Ｅ一、十六Ｅ二、四六０四、四六０五、四六０六號）均沒收銷毀之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第二級毒品安非他命叁小包（鑑驗後餘重零點柒伍公克）、殘留第二級毒品安非他命之吸食器壹組、塑膠吸管貳支、玻璃管壹支；殘留第二級毒品安非他命之自製水煙斗壹組、吸食器壹個、空塑膠袋壹個、殘留第二級毒品安非他命之自製水煙斗壹組、吸食器貳支均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零壹公克）、第二級毒品甲基安非他命叁小包（鑑驗後餘重零點柒伍公克）、注射針筒伍支（經法務部調查局編號為十六Ｅ一、十六Ｅ二、四六０四、四六０五、四六０六號）、殘留毒品之安非他命吸食器壹組、塑膠吸管貳支、玻璃管壹支、殘留毒品之自製水煙斗壹組、吸食器壹個、空塑膠袋壹個、殘留毒品之自製水煙斗壹組、吸食器貳支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經原審於民國（下同）九十年間判處有期徒刑九月確定後；又因毒品危害防制條例案件，於八十七年間，經原審裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一二七九四號為不起訴處分。其後再度施用毒品，經原審以八十九年度毒聲字第三三三八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以九十年度毒聲字第一一二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十二月十八日停止戒治付保護管束，於九十一年五月九日保護管束期滿執行完畢；而刑罰部分則經原審以九十年度南簡上字第一二０號判決判處有期徒刑七月確定，經與前開竊盜案件定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，入監服刑，於九十二年一月三十一日執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自九十二年九月中旬某日起至九十三年六月二十八日止，在臺南縣安定鄉新吉村八十八號居所，施用第一級毒品海洛因多次；且另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自九十二年七月初某日起至九十三年六月二十八日止，在上址施用第二級毒品安非他命多次。嗣分別於：㈠九十二年七月九日凌晨二時許，為警在臺南縣安定鄉中沙村往新吉村農用道路上查獲，並扣得安非他命吸食器一組、內含第二級毒品安非他命殘渣之塑膠吸管二支、玻璃管一支；㈡同年九月二十六日晚間十一時許，為警在臺南縣安定鄉新吉村八十八號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命三小包（鑑驗後餘重合計０‧七五公克）；㈢同年十月十二日晚間六時許，為警在臺南縣安定鄉新吉村八十八號前查獲，並扣得內含第一級毒品海洛因之注射針筒二支（法務部調查局編號為十六Ｅ一、十六Ｅ二）、內含第二級毒品甲基安非他命之自製水煙斗一組、安非他命吸食器一個，以及內含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之空塑膠袋一個；㈣九十三年一月九日晚間十一時二十分許，為警在臺南縣安定鄉中沙村十八號前查獲；㈤同年月二十九日下午五時許，為警在臺南縣安定鄉新吉村七十三之二十三號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重０‧０一公克），以及內含第一級毒品海洛因之注射針筒三支（經法務部調查局編號四六０四至四六０六號）、內含第二級毒品甲基安非他命之自製水煙斗一組、吸食器二支；㈥同年六月二十九日凌晨一時三十分許，為警在臺南縣善化鎮臺南科學園區垃圾掩埋場旁查獲。員警於查獲後，經甲○○之同意對其採尿送驗，分別呈嗎啡、安非他命陽性反應而查知上情。惟甲○○仍無法戒除毒癮，又承上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年六月二十九日經警查獲時起至九十三年十二月三十一日止，連續在台南縣安定鄉新吉村八十八號住處施用海洛因、安非他命，分別為台南縣佳里分局、善化分局查獲，採尿送驗呈嗎啡、甲基安非他命反應。
二、案經臺南縣警察局善化分局、臺南市警察局第二分局、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院九十四年一月十九日審判筆錄第三頁至第十一頁），核與被告於原審時自白施用第一級毒品海洛因之施用頻率為三日至一星期一次；而第二級毒品安非他命則係精神不佳時就會施用等語（見原審卷第一四二頁）。又被告為警查獲六次，員警經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡或呈安非他命陽性反應，均有臺南縣警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照名冊四紙、臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表一紙、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第二中隊偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表一紙、臺南縣衛生局九十二年八月五日出具之０九二＼０七＼二四衛收字第０九二００二四七五三號（見警卷一第七頁、嗎啡、安非他命均陽性反應、送請長榮大學毒物研究中心鑑定結果，亦尚呈安非他命均陽性反應，有該大學毒物研究中心五五０五號成績書可據，見偵查卷一第十五頁）、九十二年十二月十七日出具之０九二＼一０＼一五衛收字第０九二００三五九六三號（見偵查卷二第二十頁、嗎啡、安非他命均陽性反應）、九十二年十月二十七日出具之０九二＼一０＼一五衛收字第０九二００三五九六八號（見偵查卷三第二四頁、嗎啡、安非他命均陽性反應）、九十三年二月九日出具之０九三＼０二＼０五衛收字第０九三０００三一五三號（見偵查卷四第二七頁、嗎啡、安非他命均陽性反應）、九十三年七月九日出具之０九三＼０七＼０六衛收字第０九三００一五七四二號尿液檢驗成績書（見警卷六第三頁、嗎啡陽性反應）、臺南市衛生局九十三年一月二十七日出具之（烟）南市衛驗字第九三００四四號檢驗成績書一紙（見警卷五第六頁、嗎啡、安非他命均陽性反應）附卷可稽；而被告為警查獲之初及於原審九十三年四月一日行準備程序時均否認施用毒品（見原審卷第四三頁），經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及原審分別依職權將被告於九十二年七月九日、同年九月二十七日、同年十月十二日、九十三年一月二十九日為警採得之尿液送請長榮大學毒物研究中心鑑定結果，均呈嗎啡、安非他命均陽性反應，有該中心九十二年十一月七日出具之檢驗報告一紙及該中心以九十三年六月四日長大毒字第０九三０００二六八一號函檢附之確認報告三紙在卷可資佐證（見原審卷第八二頁至第八五頁）。此外，被告各次為警查獲時所扣得之毒品、注射針筒、吸食器等物品，經送法務部調查局鑑定結果：九十二年七月九日凌晨二時許查獲之安非他命吸食器一組、內含殘渣之塑膠吸管二支、玻璃管一支，經檢驗結果均有第二級第八九項毒品甲基安非他命成分殘留；而同年九月二十六日晚間十一時許扣得之結晶三包，經檢驗結果均含第二級第八九項毒品甲基安非他命成分，合計淨重一‧０三公克，鑑驗後餘重０‧七五公克，空包裝重一‧０七公克；又同年十月十二日晚間六時許查獲之注射針筒二支（經法務部調查局編號為十六Ｅ一、十六Ｅ二分別有第一級第六項毒品海洛因成分）、自製水煙斗一組、安非他命吸食器一個、空塑膠袋一個，經鑑驗結果分別有第二級第八九項毒品甲基安非他命成分殘留，吸管三支（其中二支有甲基安非他命成分殘留）、玻璃管二支（其中一支有甲基安非他命成分殘留），有該局九十三年二月二十五日調科壹字第０九三０００六九九五０號檢驗通知書一紙在卷可參（見原審卷第二二頁）；而九十三年一月二十九日下午五時許查獲之自製水煙斗一組、吸食器二支（分別含有第二級第八九項毒品甲基安非他命成分）、注射針筒三支（經法務部調查局編號四六０四號至四六０六號）經檢驗結果亦分別含有第一級第六項毒品海洛因成分殘留，有該局九十三年四月二十二日調科壹字第０九三００一五九九八０號檢驗通知書在卷足佐（見原審卷第八０頁），且同日扣得之白色粉末一小包經送鑑定結果，亦含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０‧０一公克，空包裝重０‧二三公克，亦有該局九十三年二月二十四日調科壹字第二００００四七０六號鑑定通知書存卷可憑（見偵查卷四第二四頁），且被告坦承經原審言詞辯論終結後，仍基於上開施用第一、二級毒品之概括犯意，連續施用毒品，亦有被告尿液經台南縣警察局佳里分局、善化分局，送請台南縣衛生局檢驗仍呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該衛生局九十三年十二月八日及二十四日之檢驗成績書附於本院上訴卷可據。足見被告於本院審理中所為之自白與事實相符，應可採信。本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所列管制之第一級毒品、第二級毒品。查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於八十七年間，經原審裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一二七九四號為不起訴處分。其後再度施用毒品，經原審以八十九年度毒聲字經原審以八十九年度毒聲字第三三三八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以九十年度毒聲字第一一二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十二月十八日停止戒治付保護管束，於九十一年五月九日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開強制戒治處分執行完畢後，五年內再度施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用時持有上開第一級毒品、第二級毒品之低度行為，俱為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其各次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，觸犯各構成要件相同之罪，各應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪，並各加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官僅就九十二年九月中旬某日起至九十三年六月二十八日止施用第一級毒品海洛因、同年七月初某日起至九十三年六月二十八日止施用第二級毒品安非他命部分起訴，漏未就其餘（至九十三年十二月三十一日止）施用第一級毒品、第二級毒品之犯行起訴論究，因起訴論罪科刑部分與上開漏未起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力範圍所及，本院自得一併審理。又被告前有如事實欄之前科並經執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，分別就其連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪加重其刑，並遞加重之。
三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告坦承於原審言詞辯論終結後尚承上開施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，連續施用第一級毒品、第二級毒品至九十三年十二月三十一日止，為原審未及審酌，已如上述，原判決即有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告經強制戒治後仍未戒除毒癮，而本次施用時間近一年，且為多次警查獲後仍再度施用，不知戒慎，嗣於本院雖坦承犯行，惟惡性非輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重０‧０一公克）、第二級毒品甲基安非他命三小包（鑑驗後餘重０‧七五公克），經鑑驗結果確屬違禁物無誤；又扣案之注射針筒五支（經法務部調查局編號為十六Ｅ一、十六Ｅ二、四六０四號至四六０六號），經鑑驗結果均有第一級毒品海洛因成分殘留，另於九十二年七月九日扣得之安非他命吸食器一組、內含第二級毒品安非他命殘渣之塑膠吸管二支、玻璃管一支、九十二年十月十二日扣得之自製水煙斗一組、安非他命吸食器一個、空塑膠袋一個、九十三年一月二十九日扣得之自製水煙斗一組、吸食器二支，經鑑驗結果均有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，且殘留之毒品成分無從與各該扣案之器具分離，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。至其餘扣案物品，或未經鑑驗無從確知是否為違禁物（九十三年一月二十九日查獲之殘渣袋二個），或經鑑驗結果並無毒品成分殘留（九十二年七月九日查獲之空玻璃管、半透明吸管各一支、同年十月十二日查獲之注射針筒三支），或與被告本案被訴施用毒品犯行無涉（九十三年一月二十九日扣得之銅線、電線皮、含銅電線、作案工具等物），爰均毋庸宣告沒收，併此敘明。又雖由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件被告於原審辯論終結後，仍連續施用上開第一級毒品、第二級毒品，犯罪事實已有擴張，依上開法條但書規定，本院自得量處較重之刑，合併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
法院書記官廖明娟中華民國九十四年二月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。