裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第95號民事判決
裁判日期：民國105年06月02日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決105年度訴字第95號原告 陳慧雯 訴訟代理人 蔡奉典 律師被告 張蔡春頻 訴訟代理人 陳昭宜 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國105年5月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文本院一０三年度司執字第一０三三五四號強制執行事件於民國一０四年十月二十三日所製作之分配表次序九所列應對被告分配之本金新臺幣壹佰萬元應減為新臺幣捌拾玖萬捌仟元，利息新臺幣壹拾捌萬伍仟貳佰零伍元應減為壹拾陸萬陸仟參佰壹拾伍元，違約金新臺幣壹佰參拾貳萬元及其他利息新臺幣貳拾萬元應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明：先位聲明：本院103年度司執字第103354號強制執行事件於民國104年10月23日所製作之分配表（下稱系爭分配表）次序9所列被告分配金額之違約金新臺幣（下同）132萬元及其他利息20萬元，應予剔除。備位聲明：系爭分配表次序9所列被告分配金額之違約金132萬元應減為13萬2000元，其他利息20萬元應減為2萬元。嗣變更聲明如其後開聲明所示（見本院卷第59、74頁），經核其請求之基礎事實同一，且被告就此訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第255條第1項第1、2款、第2項之規定，應予准許。
二、原告主張：㈠被告於103年5月6日執臺灣雲林地方法院102年度司票字第38
2號本票裁定為執行名義，聲請鈞院103年度司執字第103354號就原告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地及其上11948建號建物為強制執行，於104年10月23日作成系爭分配表，定於同年12月2日實行分配，原告於分配期日前之104年11月17日聲明異議，主張被告參與分配之違約金132萬元及其他利息20萬元不應受分配。
㈡原告向被告借款而提供原告所有坐落臺中市○區○○○○段
○○○○○○○號土地及其上226建號建物供設定抵押（下稱系爭抵押權），惟原告與被告並未見過面。原告在 王渼媗 代書提出之抵押權設定契約書（下稱系爭抵押設定契約書）上簽名及蓋印時，系爭抵押設定契約書上「違約金」及「其他擔保範圍約定」欄均為空白，當時原告曾要求王渼媗代書影印系爭抵押設定契約書供原告留底，惟遭王渼媗代書拒絕，至被告聲請強制執行，原告始發現系爭抵押設定契約書上「違約金」及「其他擔保範圍約定」欄，已被王渼媗代書事後用橡皮章蓋上「每百元日息壹角計算」及「債務不履行之賠償金新台幣貳拾萬元整」，此並可由系爭抵押設定契約書欄序24、25「違約金」及「其他擔保範圍約定」欄末，未如欄序22及23間及欄序26有3項約定事項末有原告之簽名、蓋章及手印可知，故此關於系爭抵押設定契約書上「違約金」及「其他擔保範圍約定」欄位之債權不應列入分配。
㈢原告設定系爭抵押權係擔保101年1月13日之借款，惟王渼媗
遲至101年1月18日方交付借款與原告，兩造間於設定抵押時，既無借貸關係，系爭抵押權即違反抵押權從屬性而為無效。況且，王渼媗於101年1月18日交付借款時，並未交付借款全額100萬元，係先扣除3個月利息7萬2000元、代辦費5萬元、代書費1萬元，其中原告應負擔者，為代辦費及代書費之一半即3萬元，其餘應自被告借與原告之金額中扣除，不得算入原告所借之本金，是原告向被告所借之金額，實僅89萬8000元，應付利息為16萬6315元。
㈣如鈞院認系爭抵押設定契約書上「違約金」及「其他擔保範
圍約定」欄之記載具有契約效力，因此2項約定屬於違約金性質，被告主張之借款約定利息為年息百分之5，違約金為年息百分之36.5，均較第1順位抵押權擔保債權利率年息百分之2.375及違約金按年息百分之0.2375為高。又原告名義上借款100萬元，扣除代書服務費、抵押權登記費及預扣3個多月利息，實際上僅拿到83餘萬元，3年多後違約金高達152萬元。原告於借款7個多月後，即向王渼媗代書表示無力繳納利息，被告當時即可行使抵押權，被告無故不行使抵押權，任令原告遲延日數累積，被告因此多賺遲延利息，顯然藉違約金之名義豪取巧奪，其長期不行使權利顯然以損害原告為目的，亦無何誠實信用可言，請求酌減違約金，將違約金132萬元減為13萬2000元，其他利息由20萬元減為2萬元。
㈤爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，並聲明：
先位聲明：系爭分配表次序9對被告分配金額之本金100萬元應減為89萬8000元，利息18萬5205元應減為16萬6315元，違約金132萬元及其他利息20萬元，應予剔除，不得列入分配。備位聲明：系爭分配表次序9對被告分配金額之本金100萬元應減為89萬8000元，利息18萬5205元應減為16萬6315元，違約金132萬元應減為13萬2000元，其他利息20萬元應減為2萬元。
三、被告則以：㈠兩造於101年1月13日訂定系爭抵押設定契約書，各項約定均
經原告同意，且係由原告自己擔任代理人向臺中市中山地政事務所送件。否認有原告所稱違約金與其他擔保範圍約定係事後以橡皮章蓋上等情事。兩造借款契約約定清償日期為101年4月13日，原告違約未遵期清償，被告曾於101年12月13日以存證信函催告原告儘速清償，原告置之不理，豈能指責被告不行使抵押權是豪取巧奪及濫用權利。原告逾越清償期限，期間已久，因此違約金數額較多，此乃原告自己造成，請求酌減並無理由。
㈡原告於抵押借款時，即同意先行給付3個月之利息7萬2000元
，亦同意全額負擔代辦費5萬元及代書費用1萬元，且於101年1月18日收受扣除預付利息即有關費用之借貸款項時，並無意見，不可事後反悔，於提起本件債務人異議之訴後，方要求扣除預付利息及要求原告負擔代辦、代書費用之半數。
㈢違約金本具有促使原告遵期清償，並帶有遲延利息之性質。
本件原告依約應於101年4月13日，原告逾期未清償，經被告於101年12月13日以存證信函催告清償債務，亦未獲置理。本件違約金數額之所以較多，實係因原告遲延清償時間長久。本件抵押權設定登記係屬合法，原告提起本件分配表異議之訴為無理由等語資為抗辯。
㈣答辯聲明：駁回原告之訴。
四、以下之事實有相關書證可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真正：
㈠原告與被告於101年1月13日簽訂系爭抵押權設定契約書，約
定原告提供其所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地權利範圍100000分之219及其上11948建號建物即門牌臺中市○區○○路○○○號11樓之1房屋為被告設定系爭抵押權，以擔保原告於101年1月13日向被告借款，登記抵押權擔保範圍：①擔保債權金額120萬元②清償日為101年4月13日③利息按年息百分之5計算④違約金按每百元日息1角計算⑤債務不履行之損害賠償20萬元，有土地建物登記謄本、他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書可稽（見本院104年度司執字第43019號卷第7-15頁），並有臺中市中山地政事務所105年3月23日中山地所一字第1050003003號函附設定登記案件影本在卷可參（見本院卷第50-57頁）。
㈡被告執臺灣雲林地方法院102年度司票字第382號本票裁定暨
確定證明書為執行名義，聲請本院103年度司執字第43019號就原告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地及其上11948建號建物為強制執行，後併入本院103年度司執字第103354號執行事件，嗣本院依拍賣所得於104年10月23日製成系爭分配表，並定期於104年12月2日實行分配，系爭分配表第9項「第2順位抵押權、優先」列計分配被告①本金100萬元。②自101年1月18日起至104年9月30日止，共1352日，以年息百分之5計算之利息為18萬5205元。③自101年2月19日起至104年9月30日止，共1320日，以日息百分之0.1計算之違約金為132萬元。④以無期間利息列入「其他利息」20萬元。原告於104年11月17日具狀聲明異議，被告則於104年12月2日實行分配期日當場反對原告異議，本院因此當場告知原告依法提起分配表異議之訴，並就被告應受分配部分保留未實行分配，有系爭分配表在卷可稽（見本院卷第11-12頁），並據本院調取前揭執行卷宗核閱確實。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權設定契約書所擔保之借款債權本金及利息為何？㈡原告於系爭抵押權設定契約書簽名蓋章時，欄序為24及25之
「違約金」及「其他擔保範圍約定」欄，是否已分別有「每百元日息壹角計算」及「債務不履行之賠償金貳拾萬元正」之記載？原告就前開約定事項是否表示同意？㈢前開抵押權擔保之違約金及債務不履行賠償金債權是否存在
？數額若干？㈣前開約定之違約金是否過高？若是，原告得請求酌減違約金
之數額若干？
六、得心證之理由：㈠查系爭抵押權設定契約書欄序為24及25之「違約金」及「其
他擔保範圍約定」欄，分別有「每百元日息壹角計算」及「債務不履行之賠償金貳拾萬元正」之記載，有系爭抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷第51-54頁）。證人王渼媗證稱：系爭抵押權設定契約書欄序24違約金欄之「每百元日息壹角計算」及欄序25其他擔保範圍約定欄之「債務不履行之賠償金貳拾萬元正」之記載都是由伊先寫好後才由雙方蓋章用印，簽約時只有原告到場，被告是委託伊，當天原告趕著用錢，是原告自己送件等語（見本院卷第42-43頁），足認原告就前開約定事項確與被告達成合意。原告雖主張原告之簽名、蓋章及手印均蓋於系爭抵押權設定契約書欄序22及23間，且欄序26有3項約定事項，原告之簽名、蓋章及手印係蓋於第3項末，足見原告習慣於各欄最末處簽名、蓋章及蓋手印，此亦符合一般人習慣，系爭抵押權設定契約書欄序24及25並無原告之簽名、蓋章及手印，乃王渼媗於原告簽名後才補登載之內容云云。然系爭抵押權設定契約書欄序1-16之土地建物標示欄、17「提供擔保權利種類：所有權」、18「擔保債權總金額：120萬元正」、19「擔保債權種類及範圍：擔保101年1月13日之借款」、21「債務清償日期：101年4月13日」等亦均無原告於各欄最末處簽名、蓋章及蓋手印，原告主張原告習慣於各欄最末處簽名、蓋章及蓋手印云云，自難採信為真，竟以系爭抵押權設定契約書欄序24及25並無原告之簽名、蓋章及手印，進而推論係王渼媗於原告簽名後才補登載之內容云云，自不足取。況證人王渼媗證稱系爭抵押權設定契約書簽訂後係由原告親自送件之事實，為原告所不否認，若系爭抵押權設定契約書內容不實，原告斷無持以辦理設定登記之理，益見原告主張系爭抵押權設定契約書欄序24違約金欄之「每百元日息壹角計算」及欄序25其他擔保範圍約定欄之「債務不履行之賠償金貳拾萬元正」之記載，係王渼媗於原告簽名後才補登載之內容云云，不足採信。
㈡按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀
民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決參照）。查系爭抵押權設定契約書就擔保債權種類及範圍登記為：「擔保101年1月13日之借款」。證人王渼媗證稱：於抵押權設定後有要求原告簽1張本票，日期是101年1月18日，因為係於該日交款等語（見本院卷第43頁）。被告陳稱：當初兩造約定設定好才交付借款，是101年1月13日借貸合意，於101年1月18日交付借款等語，此為原告所不爭執，堪認兩造於設定抵押權時，已約定由被告借貸與原告，並以系爭抵押權為擔保，被告並於設定後交付借貸款項，則嗣後被告交付借貸款項予原告而成立消費借貸關係，被告因此消費借貸關係而對於原告有返還借款之債權，自應為系爭抵押權擔保範圍。原告主張設定系爭抵押權係擔保101年1月13日之借款，惟王渼媗遲至101年1月18日交付借款與原告，兩造間於設定抵押時無借貸關係，系爭抵押權即違反抵押權從屬性而為無效云云，並不足採。
㈢次按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金數額應以利息預扣
後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院29年上字第1306號判例、104年度台上字第1278號判決參照）。查證人王渼媗證稱：實際交給原告之借貸款項有扣除3個月利息共計7萬2000元等語（見本院卷第43頁），此利息預扣之款項，既未實際交付原告，不能認為成立金錢借貸。次查，證人王渼媗另證稱：還有扣除代辦手續費5%即5萬元及代書費約1萬元等語，又證稱手續費好像只拿4%，沒有拿到5%等語（見本院卷第43頁）。被告則稱：原告於借款之初，因有求於被告，故同意負擔代辦手續費5萬元及代書費共1萬元等語，堪認系爭借貸抵押所生費用為代辦手續費5萬元及代書費1萬元。證人王渼媗證稱借款係由伊扣除利息、代辦手續費及代書費後交付原告，堪認被告委託證人王渼媗實際交付予原告之借款僅86萬8000元（0000000元－72000元－50000元－10000元＝868000元）。原告自承其願負擔代辦手續費5萬元及代書費1萬元之半數即3萬元，被告則稱原告於借款之初承諾負擔代辦手續費5萬元及代書費1萬元之全數即6萬元，就超過原告自承負擔3萬元部分，因被告並未實際將該款項3萬元交付原告，而係由王渼媗先予扣除，被告自應就王渼媗先予扣除之3萬元，係經原告同意由其借款先予扣除用以支付應由原告負擔之代辦手續費及代書費之情，負舉證責任，而被告就此並未舉證證明，其抗辯即難採信。加計原告承諾負擔之代辦手續費及代書費半數合計3萬元，則原告向被告借款金額應為89萬8000元（000000元＋30000元＝898000元）。再查，系爭抵押權就利息登記為：「依年息百分之5計算」，有抵押權設定契約書可稽（見本院卷第54頁反面），堪認系爭抵押權擔保約定利息部分為年息百分之5，至於法定遲延利息部分，不待登記當然在擔保範圍（最高法院73年台抗字第239號判例參照）。被告提出債權證明文件，為臺灣雲林地方法院102年度司票字第382號本票裁定暨確定證明書及本票，依票據法第124條準用第28條第2、3項規定，被告得請求依該本票發票日即101年1月18日起按年息百分之6計算之利息，原告既願簽發本票而負擔本票債務，且就借款得按年息百分之5計算利息亦不爭執，堪認兩造就系爭借款約定利息部分為年息百分之5，此並為系爭抵押權擔保範圍。依此計算系爭抵押權擔保利息部分為16萬6315元（000000元×(1352日/365日)×年息5%＝166315元，元以下4捨5入）。原告主張系爭分配表第9項列計分配被告本金100萬元、利息18萬5205元，各應減為本金89萬8000元、利息16萬6315元，應屬可採。
㈣再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。查系爭系爭抵押權固有違約金「每百元日息壹角計算」及其他擔保範圍「債務不履行之賠償金貳拾萬元」之約定，惟被告自承兩造借貸時並無違約金每百元1角及債務不履行賠償金20萬元之約定（見本院卷第82頁），自不發生違約金132萬元及債務不履行賠償金20萬元之債權，被告不能主張行使抵押權而就前開違約金及債務不履行賠償金主張優先受償。原告主張被告上開違約金132萬元及債務不履行賠償金20萬元應予剔除，不得列入分配等語，亦屬可採。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保債權實際僅有被告對於原告之金錢借貸本金89萬8000元及利息16萬6315元，逾此部分之債權並不存在，不能主張行使抵押權而優先受償。本院103年度司執字第103354號執行事件，於104年10月23日製成並定期於104年12月2日實行分配之系爭分配表，所載第9項「第2順位抵押權、優先」列計分配被告列計分配被告①本金100萬元。②自101年1月18日起至104年9月30日止，共1352日，以年息百分之5計算之利息為18萬5205元。③自101年2月19日起至104年9月30日止，共1320日，以日息百分之0.1計算之違約金為132萬元。④以無期間利息列入「其他利息」20萬元，即有未洽。從而，原告援強制執行法第41條規定，先位聲明請求判決系爭分配表次序9對被告分配金額之本金100萬元應減為89萬8000元，利息18萬5205元應減為16萬6315元，違約金132萬元及其他利息20萬元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。又本院依前揭理由判准原告先位之訴，則原告所提備位之訴併及其餘爭點即毋庸再予審究，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年6月2日
民事第七庭法官熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月2日
書記官劉家汝