裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第413號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(一)字第四一三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉家驥 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院八十六年度易字第六０一五號八十七年三月六日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九一三七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲，處有期徒刑伍月。扣案之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○於民國八十六年四月十七日，在台中市第一廣場，以新台幣三千九百元代價，向不詳姓名者購得仿半自動手槍之玩具手槍一支（槍枝管制制編號0000000000號）。於同年月十九日晚間，在其工作之台中縣太平市○○路○段○○○巷○○號順宗工業股份有限公司內，以非其所有之鑽床將該玩具槍之槍管（金屬材質）予以貫通改造，使具殺傷力。並自該時起，未經許可，無故持有具殺傷力之上述槍支。嗣於同年月二十日上午四時許，在台中縣太平市○○路○段○○○巷○號門前，經警當場查獲，扣得乙○○所持有之具殺傷力之上揭玩具手槍一支、底火一批、裝填器一支、尖嘴鉗一支、尚未具殺傷力之子彈一顆及空彈殼五顆。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告），對於右揭改造玩具手槍及改造後仍予以持有之事實，坦承不諱（見警訊筆錄第四頁反面、偵查卷第三四頁反面、原審卷第十六頁正面），但辯稱：該玩具手槍是買自台中市第一廣場，不具殺傷力云云。惟查，扣案之上揭手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管為金屬材質且已貫通，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，有該局驗通知書一紙，在卷足憑（見偵查卷第二八頁），被告乙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告乙○○將玩具手槍予以改造，使之具有殺傷力，該改造之玩具手槍，其性能、構造及型式，固尚與槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款前段列舉之手槍有別，惟仍屬同款後段所謂「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」。又查槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月十一日經立法院修正三讀通過，新舊法比較結果，關於刑罰部分，以舊法對被告有利，應適用舊法。被告所為，應成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造槍械罪。被告乙○○改造玩具槍成具殺傷力部分犯行雖未據公訴人起訴，然被告製造槍械之行為，為已起訴之持有槍炮犯行之高度行為，屬單純一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究。原審依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項、刑法第二條第一項但書、第二項、第十一條前段、第三十八條第一項第一款，予以論罪科刑，並宣告於刑執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作叄年，固非無見。惟查，犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分，而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從
輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋釋示甚明。因之，凡在上開條例八十六年十一月二十四日修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，除符合刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，依刑法第二條第一項從新從輕原則之規定，即不得宣付強制工作。查本件被告固犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造槍械罪。惟被告並未持以犯罪，其行為嚴重性不大，危險性不高，依其犯罪情節，認尚無宣告強制工作之必要。仍應依刑法第二條第一項但書之規定，適用有利於被告之舊法。原審未審酌被告行為之嚴重性，其所表現之危險性，及對於被告未來之期待性等，逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規第一項之規定，宣告於刑之執行或赦免後，令入勞動處所強制工作，尚有未洽。上訴人上訴意旨，略以其改造之玩具手槍買自台中市第一廣場，不具殺傷力，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷，並自為判決。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案具殺傷力之改造玩具手槍一支，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。另扣案之底火一批、裝填器一支、尖嘴鉗一支、尚未具殺傷力之子彈一顆及空彈殼五顆，核非違禁物，亦無證據證明係供犯罪所用之物，另被告改造玩具手槍所用之鑽床係其工作之順宗股份有限公司所有，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年十二月十四日
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