裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年勞上字第27號民事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度勞上字第27號上訴人佑欣聯合工程有限公司法定代理人 謝宜珍 訴訟代理人 邱超偉 律師被上訴人 吳聰旻 訴訟代理人 劉硯田 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年6月21日臺灣橋頭地方法院107年度勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國96年5月7日起即於上訴人處服務，負責純土木鋼構與管線搭配之土木鋼構等規劃設計及後續圖面審查工作（下稱系爭工作），每月領取薪資新臺幣（下同）5萬元，後自103年5月起，調整為每月6萬元。雖被上訴人於上、下班 無庸 簽到或打卡，然若遇請假，需事先向上訴人通知，且就上訴人之個案營收價額無決定權限，上訴人並為被上訴人投保勞工保險、全民健康保險（下稱勞、健保）及提撥勞工退休金（下稱勞退金）。兩造間具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，屬勞動基準法（下稱勞基法）所規範之勞動契約，應有僱傭關係存在。詎上訴人未經被上訴人同意，自106年3月起，每月短付薪資1萬元，並於同年9月時以工程收入款不足為由，未給付被上訴人該月薪資。被上訴人乃於106年10月12日寄發存證信函予上訴人，要求上訴人給付9月份薪資外，並依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止兩造間僱傭契約（下稱系爭存證信函）。上訴人除應給付106年3月、9月及10月未付薪資共計9萬2,000元外，尚應給付被上訴人資遣費31萬5,941元、106年度未休之特別休假工資2萬2,589元；又上訴人長期未按實際所給付被上訴人之薪資，提繳足額勞退金，亦應補提撥勞退金差額6萬5,394元；另應依就業保險法第11條第3項規定，開立非自願離職證明書予被上訴人。爰依民法第482條、勞基法第38條第1、4項、第19條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第2項、第31條第1項，及就業保險法第11條第3項規定，提起本件訴訟等語，並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人43萬0,530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應提撥6萬5,394元至被上訴人之勞退金個人專戶。㈢上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書。（被上訴人於本院不再主張就業服務法第11條第3項規定，見本院卷第142頁）
二、上訴人則以：上訴人係為業主中鋼及台塑等企業集團提供工程設計圖面之協力合約廠商。上訴人將其中土木及鋼構設計，交由被上訴人全權負責，被上訴人就該土木及鋼構設計製圖所耗費之工時及報酬，均得自行決定；被上訴人於設計案結案後，可自業主處獲得工程款50%之報酬。兩造於合作期間，由上訴人每月先行預支5萬元予被上訴人，待上訴人嗣於業主處領得報酬後，再行計算找補。業主台塑企業集團因要求被上訴人需提供員工勞保資料，始能申辦入廠證，兩造乃約定由被上訴人負擔勞、健保費用，將勞、健保掛於上訴人名下，實者兩造間並無僱傭關係存在，上訴人無須給付被上訴人資遣費、特別休假工資，並提撥勞退金差額及開立非自願離職證明書之義務等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於96年5月7日起即於上訴人服務，（按：原判決
不爭執事項㈠尚列載「受上訴人指揮監督」等文字，上訴人於本院抗辯該等文字應予刪除，被上訴人雖表示不同意，惟本院認本件爭點自始均為兩造間是否存有僱傭關係，該爭點亦經兩造確認無誤，見原審判決第5頁、本院卷第83頁；而該「受上訴人指揮、監督」等文字之記載，將產生上訴人已自認兩造間存有僱傭關係，進與前開應審究之爭點相悖，是認應予刪除），從事系爭工作。被上訴人每月自上訴人處受領5萬元，後自103年5月起，每月受領6萬元，上訴人於翌月4日至7日間存入被上訴人帳戶。除上開每月固定領取金額外，上訴人並未另外發給勞動節、中秋節、端午節等獎金。
㈡上開㈠所述金額，上訴人於96年起至同年11月間，存入被上
訴人中華郵政屏東民生路郵局帳戶，後自96年12月起，每月金額（按：原判決不爭事項㈡係列載「薪資」乙詞，上訴人於本院抗辯關於「薪資」應予刪除，被上訴人不同意，然依前引㈠所述，本院認亦應刪除）於翌月4日至7日存入被上訴人高雄銀行帳戶。
㈢被上訴人上、下班均無須簽到或打卡，被上訴人請假亦不需填寫假單。
㈣上訴人有為被上訴人投保勞、健保及提撥勞退金。
㈤上訴人於106年3月僅給付5萬元與被上訴人，後自106年
9月起，未再給付被上訴人從事系爭工作之對價。㈥被上訴人於106年10月12日寄發系爭存證信函予上訴人，要
求上訴人應給付106年9月份薪資外，並表示依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，請求上訴人補給薪資及給付資遣費、非自願離職證明書，經上訴人於106年10月13日收受。
㈦被上訴人於106年10月23日向高雄市政府勞工局申請勞資爭
議調解，請求上訴人給付資遣費等款項及開立非自願性離職證明書，上訴人否認兩造間存在僱傭關係，調解不成立。
㈧如認兩造間確為僱傭關係，上訴人應給付資遣費31萬5,941
元、特別休假工資2萬2,589元、補提撥勞退金差額6萬5,
394元。
五、兩造對於被上訴人自96年5月7日起，在上訴人處從事系爭工作，上訴人原固定每月給付5萬元，後自103年5月起，增為每月6萬元；被上訴人於上、下班時，均無需簽到或打卡，請假亦不需填寫假單等情，均不爭執。然被上訴人主張其與上訴人間成立僱傭關係，上訴人因違反勞基法第14條第
1項規定事由，其於106年10月12日寄發系爭存證信函予上訴人終止兩造間僱傭關係，進請求上訴人應補給薪資及給付資遣費等，並開立非自願離職證明書等情，則為上訴人所否認，並執前詞置辯。茲因上訴人對於兩造間如確存有僱傭關係，其應給付資遣費31萬5,941元、特別休假工資2萬2,58
9元、補提撥勞退金差額6萬5,394元乙節，已不爭執。是兩造之爭點厥為：兩造間究有無成立僱傭關係？爰逐一論述如下：
㈠揆諸司法院大法官釋字第740號解釋理由書已明白揭櫫：「
‧‧‧勞基法第2條第6款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』，並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱勞動契約。‧‧‧勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之‧‧‧」等語。另依據 蔡明誠 大法官所提出為陳春生大法官、黃虹霞大法官所加入之協同意見書亦明確指出：「實務上仍宜給予勞務債務人與勞務債權人選擇契約形式之自由，以探求契約類型特徵及當事人之意思等要素，來決定其勞務契約類型」。次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。故在僱傭契約情形下，當事人之意思以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主，且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。故勞動契約即僱傭契約以具有從屬性為其特質，核其從屬性具有下列三個內涵：⒈人格上從屬性。⒉經濟上從屬性。⒊組織上從屬性（其等內涵，詳如下述）」。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，為民事訴訟法第277條本文定有明文。本件被上訴人主張其與上訴人間有僱傭關係存在，既為上訴人否認，本諸前開舉證分配原則，應由被上訴人舉證證明其於上訴人處從事系爭工作，上訴人因此按月給付金錢，確係符合勞動契約所具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性之內涵：
⒈就人格上從屬性而言：按所謂人格上從屬性之主要特徵，在
於雇主可否對勞工下指示，並對工作之進行給予指導，其中包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作的手段、工作時間之指定及工作地點的安排；勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。經查：
⑴依據上訴人之員工規章所載，上訴人明文要求任職員工上
、下班需打卡，若1個月滿2次未打卡，罰款200元為公用款；另關於臨時請假部分，亦規定須先以LINE與 林一青 （即法定代理人配偶）請假，也須告知其他同仁，並再補寫請假單，1月內2次未用LINE先請假及未再補寫請假單，亦罰款200元為公用款；並規定關於特休假請假以半日為1個單位等情（見原審卷第264至265頁）。足見上訴人關於員工上、下班、臨時請假及特休請假等部分，均有明確詳盡規定，並因此訂有相關罰則。而觀之上訴人所提出其真正亦為兩造所不爭執之「員工年度特休天數表」（見原審審訴卷第103至108頁），該特休天數表係自101年起算，並經員工簽名確認剩餘特休日數（見原審審訴卷第103至第104頁），經勾稽上開員工規章，益證上訴人有嚴謹請假程序，需先經核備，始可再確認員工特休剩餘日數為何，被上訴人如確為上訴人之員工，該「員工年度特休天數表」自當有被上訴人特休日數之相關計算，然該「員工年度特休天數表」並無此記載，則被上訴人是否確為上訴人之員工，非無疑問。
⑵又參諸被上訴人所不爭執上訴人106年3至10月之員工出
勤清冊及打卡資料所示（見原審卷第28至117頁），亦無被上訴人之打卡紀錄，而被上訴人已自承其上、下班均無須簽到或打卡，請假亦不需填寫假單等語，然該陳述顯與上訴人上開員工規章所要求員工上、下班需打卡，請假須先以LINE與林一青請假，也須告知其他同仁，並再補寫請假單相悖。是本於常情，苟兩造間確存有僱傭關係，被上訴人在人格上自應受上訴人之指揮、監督，上訴人既要求其他員工於上、下班須進行打卡，並形諸於明文規章，衡情上訴人亦當要求同為員工之被上訴人於上、下班時亦須打卡，於請假時應依上開流程為之，焉有獨厚被上訴人之理？雖被上訴人就此主張：其與 蔡秋西 不用打卡，因其等為資歷較深之員工云云，是經核被上訴人此一陳述，係應主張其與蔡秋西均為上訴人員工。然觀諸證人蔡秋西於原審結證：「我是按件計酬，計酬方式各一半，是用匯款方式支付，我沒有打卡，也沒有特休，因為工作地點是我自己決定的，所以沒有特休。‧‧‧我在上訴人公司超過10年，10年都是一樣的模式，沒有變過。」等語（見原審卷第164頁），依證人蔡秋西之證述內容，已明確陳證其與上訴人間並無僱傭關係，與被上訴人所稱其與蔡秋西同為上訴人資深員工云云，即相齟齬，難援引為有利於被上訴人之認定。再被上訴人就上開悖於常情即其享有差別待遇部分，復無法提出其他舉證證明合理之因由。據此，本院依被上訴人於上訴人處並無員工特休相關資料及被上訴人上、下班無需打卡，且無須遵循上訴人規定之請假流程，堪認被上訴人提供勞務之過程並未受上訴人之指揮、監督及控制，兩造間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬僱傭關係。
⑶況以，被上訴人提供勞務給付之過程，除與蔡秋西相同外
，亦與證人 李政局 相同一情，業經證人李政局於本院審理時到庭結稱：我與上訴人是合夥關係，做抽成的，我負責設計，上訴人負責繪圖和後續文書工作‧‧‧，我不需要打卡上班，是自由上班，我認識在庭的被上訴人‧‧‧（是否知道上訴人與被上訴人間之關係為何？）因為我們的業務性質中有很多設計工程師，工作性質都是相同的，我想被上訴人和我都是一樣‧‧‧我們這些和上訴人合作的工程師，都不用到上訴人公司打卡，也不用簽到，要不要去上訴人上班都可以，我們這些工程師除了我之外，還有一個姓王的、蔡秋西， 陳再發 ， 陳立民 等人，我和上訴人的員工都熟識，我知道他們上班都要打卡等語（見本院卷第330頁、第334頁），是依證人李政局所述，益證因被上訴人非屬上訴人員工，故其上、下班無需打卡。
⑷此外，復依證人即前曾任職上訴人員工 胡銘晃 到庭陳證：
我大概在上訴人處工作8年左右，是104年5月離職。我在上訴人擔任助理工程師，我任職期間上、下班時需要打卡，請假程序要事先請假，要先寫假單‧‧‧我認識被上訴人，我是被上訴人直屬之繪圖員，被上訴人比較不像是我們公司的正式的員工，作息比較不固定，不用每天去上班，也不用打卡，也不用寫請假單、加班單，我聽蔡秋西、李政局說被上訴人是抽成的，與蔡秋西、李政局性質都是一樣的等語翔實（見本院卷第342至343頁、第345至
346頁），依證人胡銘晃所述，除認上、下班打卡及請假流程與上訴人前開員工規章所載相符外，再參諸證人胡銘晃所證述內容，被上訴人因非屬上訴人正式員工，故無庸每天上班，亦無須打卡、請假可明。本院認該證人於任職上訴人期間既曾擔任被上訴人之助手，理當對被上訴人工作性質，知悉甚詳，況且其於本院審理到庭為證時，業已離職，與兩造均無密切情誼或特殊利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而故為有利任一造證述之可能，所為證述內容應可採信。
⑸從而，本院經互相勾稽上開證據結果，可以認定被上訴人
於提供勞務之過程並未受上訴人之指揮、監督及控制，縱有未出勤情況，並無需遵循上訴人所規範之請假流程，亦無庸於上下班打卡，復無指定之固定工作時間等，被上訴人保有給付勞務之自主性，足認被上訴人與上訴人間不具人格上之從屬性至明。
⒉就經濟上從屬性而言：按經濟上之從屬性，此係指受僱人完
全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。茲查：
⑴被上訴人主張其自96年5月間起，由上訴人每月固定給付
5萬元，後自103年5月起，增為6萬元一情，雖為上訴人所不爭執，並有被上訴人受領匯款之中華郵政屏東民生路郵局、高雄銀行等金融機關存簿資料在卷可稽（見原審審訴卷第17至32頁）。然參諸上訴人所提上訴人其他員工 朱玉蘭 、 林怡伶 、 胡庭瑋 等之106年間之薪資明細及該等員工之高雄銀行存摺明細所示（見原審卷第237至263頁），該等員工之工資均區分為「薪資」、「伙食津貼」、「勞保費」、「加班費」、「交通津貼」、「健保費」等項目，並記載有「加薪」、「特休假」日數，其等每月領取金額均不相同，並且隨「加班費」多寡、有無領取全勤獎金或三節獎金抑或生日獎金等項目，致所領取金額產生差異，可認上開員工每月可取得之工資並非相同，均非為整數，惟反觀被上訴人每月所領取數額均屬固定（5萬元或6萬元），無如上訴人其他員工薪資明細所示尚有其他尾數，與社會通念所認工資應隨勞工任職年資、工作表現而發生逐年調漲或扣薪等情形迥異外，亦應隨被上訴人出勤日數不同而有高低，遑論被上訴人應與上訴人其他員工相同，當領有上訴人所發給勞動節、中秋節、端午節等獎金甚或生日獎金，則被上訴人自上訴人所領取之金額，是否確源自兩造間僱傭關係所生之薪資，亦有疑問。
⑵又查，除上訴人係按月給付固定數額（5萬元或6萬元）
予被上訴人外，另蔡秋西、李政局亦係按月自上訴人受領固定數額5萬元，可認被上訴人、蔡秋西、李政局自上訴人處受領報酬之模式顯然相同。而證人蔡秋西、李政局於上訴人提供勞務之方式，依據渠等分於原審、本院審理時所結稱：「我是按件計酬、我與上訴人各一半，是用匯款方式，上訴人有一段期間每個月會給我5萬元左右，有時我有特別需要，就會要求上訴人多給我一點錢」等語（為蔡秋西之證言，參原審卷第165至166頁）、「我與上訴人是合夥關係，做抽成的，我負責設計，上訴人負責繪圖和後續文書工作，上訴人和我各分百分之五十‧‧‧我每月向上訴人固定預支5萬元‧‧‧上訴人不會給我三節獎金或年終獎金，但中秋節會有月餅或柚子給我而已‧‧‧（是否知道上訴人與被上訴人間之關係為何？）平常大家一起工作的感覺，我們有好幾個工程師，我們的立場都相同‧‧‧因為我們的業務性質中有很多設計工程師，工作性質都是相同的，我想被上訴人和我都是一樣‧‧‧（證人是否也清楚其他人領錢方式？）我有問過那些工程師，只要是和我類似的合作方式，他們領錢方式和我都是一樣‧‧‧」等語（為李政局證言，見本院卷第331頁、第33
6至337頁、第339頁）。再證人蔡秋西、李政局經原審、本院分別提示上訴人所製作之其等領取工程明細支配表，經確認後（見原審卷第301至313頁、本院卷第332頁），渠等復稱：係以該結算表與上訴人核對款項，進行結算等語（見原審卷第168頁，本院卷第332頁、第335頁、第338頁）。本院經核對上訴人所製作上開領取工程支配明細表，可以確認證人蔡秋西、李政局自上訴人處領取款項之模式，為每月固定領取5萬元，與被上訴人相同，再參以證人蔡秋西、李政局所陳證工作內容，亦認其等係採取按件計酬，為自己所工作，於設計案結案，上訴人自業主處獲得報酬後，再與被上訴人計算找補，該證人領款方式既與被上訴人相同，是參酌證人李政局前開所證，應當可認被上訴人工作方式，與證人李政局相同，亦採取按件計酬而與上訴人經營績效無涉，是即使上訴人因事業經營有成，被上訴人亦無法因此以員工身分，直接或間接獲得額外利益或報酬，顯然被上訴人並非依附於上訴人，為上訴人之事業而貢獻勞力，自難謂其間有何經濟上之從屬性可言。
⑶據上，依被上訴人自96年起至106年止，向上訴人所領取
之給付均為固定金額，該長達近10餘年期間，從未因被上訴人於上訴人之年資累積、工作表現、績效優劣，隨之調漲或扣減，與吾人生活經驗所認基於僱傭關係下，所領取薪資情形相悖，足認被上訴人應係為自己工作，而非依附上訴人，未受上訴人營運業績而有受惠或遭損，兩造間非具有經濟上之從屬性。
⒊再就組織上從屬性而言：在現代企業組織型態之下，勞動者
與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。承上，被上訴人提供勞務過程時，並未受上訴人之指揮、監督，得自由決定勞務給付方式（包括工作時間），並未納入上訴人生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態，顯與一般僱傭契約要求員工須配合其他員工共同為雇主工作之情形不同，故上訴人與被上訴人間實無組織上之從屬性可言。
㈢再者，雖上訴人確有為被上訴人投保勞、健保及提撥勞退金
一情，為上訴人所不爭，並有卷附被上訴人勞退金專戶提撥資料、員工自費勞工保險費及健保費繳費證明（見原審審訴卷第33至38頁、原審卷第199至202頁）。然上訴人除為被上訴人投保有勞、健保外，亦同為證人蔡秋西投保勞、健保，業經證人蔡秋西於原審供證：公司有無幫我投保勞健保，勞保已經退了，但是費用是我在付的，是從要給我的款項裡面扣，至於有無提撥勞退金，我不清楚等語可明（見原審卷第167頁），可見上訴人是否為被上訴人投保勞、健保，甚或為被上訴人提撥勞退金，與兩造間是否成立勞動契約並無必然關聯，與兩造間之私法契約關係，屬不同之法律關係，私法契約之本質應由兩造間之契約性質為判斷，是否投保勞、健保及提撥勞退金並不影響該契約主給付義務之對價判斷。據此，上訴人縱有為被上訴人投保勞、健保或提撥勞退金之情事，充其量僅係上訴人提供與其他受僱勞工相同之福利予被上訴人，尚難以此逕認兩造間所成立者係勞動契約關係，亦即不因上訴人是否有為被上訴人投保勞、健保或依勞退金新制提撥退休金至被上訴人專戶而受拘束，仍須回歸兩造間之契約，是否有前引所論人格性從屬性、經濟從屬性及組織上從屬性之本質。而依前開所述，足認兩造間自不具人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間應非屬僱傭之勞動契約無誤。則被上訴人依此主張其確為上訴人之勞工，兩造間存有勞動契約云云，亦非可採。
六、綜上所述，兩造間並無從屬性之僱傭關係存在，則被上訴人依民法第482條、勞基法第38條第1、4項、第19條，勞退條例第12條第1項、第2項、第31條第1項規定，請求上訴人應給付43萬0,530元本息；並應提撥6萬5,394元至被上訴人之勞退金個人專戶，及請求上訴人應發給非自願離職證明書，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中華民國109年7月8日
勞動法庭
審判長法官甯馨
法官羅培毓法官張維君以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月8日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。