裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第829號刑事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第829號上訴人即被告 葉昌盛 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第728號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉昌盛前㈠於民國99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度毒聲字第601號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經新北地院以99年度毒聲字第974號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月7日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於100年7月2日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以100年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定。㈡於前揭經強制戒治執行完畢後5年內之100年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以100年度訴字第2132號判決判處有期徒刑7月確定，葉昌盛不服逾期提起上訴，經本院以100年度上訴字第3562號判決駁回上訴，於101年3月6日入監執行。㈢於100年間因施用第一級毒品案件，經本院以101年度上訴字第2277號判決判處有期徒刑7月，葉昌盛不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字第6568號判決駁回上訴確定；再於101年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以101年度訴字第500號判決判處有期徒刑7月確定。上開2罪，經本院以102年度聲字第572號裁定應執行有期徒刑1年1月，葉昌盛不服提起抗告，經最高法院以102年度台抗字第254號裁定駁回抗告確定，應於101年10月6日接續上開㈡所示之罪執行，於102年5月7日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於102年9月28日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢（不構成累犯）。㈣於104年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以104年度審訴字第412號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，葉昌盛不服逾期提起上訴，經本院以105年度上訴字第667號判決駁回上訴，葉昌盛不服再提起上訴，經最高法院以105年度台上字第1412號判決駁回上訴。上開2罪，經士林地院以105年度聲字第1252號裁定應執行有期徒刑1年確定，於105年7月26日入監執行。㈤於105年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以105年度審訴字第629號判決分別判處有期徒刑8月、3月確定。上開2罪，經臺北地院以105年度聲字第2485號裁定應執行有期徒刑10月確定，應於106年7月26日接續上開㈣所示之罪執行，於107年1月4日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年4月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於108年10月1日18時20分為警採尿前當日某時許，在其位在臺北市○○區○○街00○0號居所內，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日17時50分許，在其上開居所內，因另案違反毒品危害防制條例案件通緝為警逮捕，復經其同意採集其尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC／MS）確認檢驗，呈嗎啡、可待因陽性反應，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案員警所為採取尿液並無違法：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑罰
或保護管束完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，警察機關得隨時採驗（最高法院103年度台上字第3839號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。再按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。㈡經查：
⒈上訴人即被告葉昌盛（下稱被告)前於104年間因施用第一
、二級毒品案件，經士林地院以104年度審訴字第412號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，被告不服逾期提起上訴，經本院以105年度上訴字第667號判決駁回上訴，被告不服再提起上訴，經最高法院以105年度台上字第1412號判決駁回上訴確定。上開2罪，經士林地院以105年度聲字第1252號裁定應執行有期徒刑1年確定，於105年7月26日入監執行。復於105年間因施用第一、二級毒品案件，經臺北地院以105年度審訴字第629號判決分別判處有期徒刑8月、3月確定。上開2罪，經臺北地院以105年度聲字第2485號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年7月26日接續上開2罪執行，於107年1月4日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年4月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。又於108年間因施用第二級毒品案件，未按時到庭，經士林地檢署檢察官於108年9月26日以士檢家偵宏緝字第1895號通緝書發布通緝，並於108年10月1日緝獲到案等情，為被告所是認（見毒偵卷第17至20頁），並有查捕逃犯作業查詢表及本院被告前案紀錄表等件附卷可參（見毒偵卷第31頁、本院卷第27至59頁），堪認其於案發時為毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內者，係列管人口，其列管日期107年1月4日至109年1月4日止，且確因毒品危害防制條例案件遭到通緝，而經警逮捕到案之人無訛。故警方對列管人在列管期內如認有事實可疑為施用毒品時，警察機關得依上開採驗尿液實施辦法規定採驗尿液。
⒉又證人即採集被告尿液之員警 徐順家 於本院證稱：108年10
月1日當時是因為被告因毒品案件通緝，伊才把被告帶去民族路派出所。因為被告是毒品列管人口，每3個月一季要到派出所採驗尿液1次，108年10月至12月也要採集被告尿液，剛好被告在派出所，伊就現場詢問被告是否願意採集尿液，被告說願意，伊才採集尿液；伊等在採集被告尿液前，有詢問被告是否有在施用毒品，被告當時有承認伊於8月間有施用毒品，卷附勘察採證同意書是被告在採尿前寫的，當時被告確實有同意伊等採尿等語明確（見本院卷第144至146頁）；復證人即採集被告尿液之員警 劉俊志 於本院證稱：當初被告是因為被通緝，所以才被帶去派出所；當天是伊幫被告製作筆錄，當時被告承認有於8月施用毒品，且被告是民族路派出所所列管之毒品調驗人口，伊等有詢問被告是否配合採尿，被告有同意採集尿液等語明確（見本院卷第79、80頁）。是以，本件警員於逮捕因違反毒品危害防制條例案件遭通緝之被告後，因查被告為其派出所所列管之矯治毒品調驗人口，即應受採尿檢驗之人，則警員基於其偵查犯罪職權，認被告有施用毒品之嫌疑，實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，而對被告要求採驗尿液，程序上並無不法；況且，被告亦於勘察採證同意書上簽名捺印（見毒偵卷第51頁），觀諸該同意書明確載明被告係出於自願同意於108年10月1日接受大同分局民族路派出所警員採尿，堪認被告確有同意採尿檢驗之事實。
⒊被告雖辯稱：員警強迫伊採集尿液，如果伊不採集尿液，
不讓伊離開，採尿不合法云云。惟查，證人劉俊志於本院證稱：伊肯定沒有講過被告不尿，伊就不移送法院這句話等語明確（見本院卷第147頁）；又本院當庭勘驗被告於警詢時之錄影影像，可知被告於警詢時，就員警詢問「那你是毒品調驗人口，今天有幫你採尿」及「有願意採尿嗎？」等問題時，被告均回稱「嗯」等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷第96至102頁）；參以被告於警詢及原審審理時均未曾爭執上揭採尿程序之合法性（見毒偵卷第17至20頁、原審卷第53至55、59至62頁），以被告於案發當時已50歲，智識程度為國中畢業〔有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果附於偵卷第21頁可稽〕，為一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且之前有多次施用毒品經警查獲之紀錄，並曾因施用毒品案件未到案應訊或執行而遭通緝，復於緝獲後入監所執行，甚且曾於本院另案上訴指摘該案採尿程序不合法云云等情，亦有前引之本院被告前案紀錄表可參，其對因違反毒品危害防制條例案件經警查（緝）獲後之偵查程序，當有相當程度之瞭解，其在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，簽立勘察採證同意書，並配合警方自行排放尿液，經警採集後，當場由被告封瓶、捺印，則警方採尿程序於法並無瑕疵。復卷內查無其他事證足認警方執行採尿並非出於被告自願性同意，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告既已自願性同意採尿，並簽立上開勘察採
證同意書，則員警基此所為採尿程序，當未違背法定程序，是被告所採尿液及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年10月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號126718號）等相關證據資料，自均有證據能力，而均得作為本案認定被告犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原
審卷第54、60頁、本院卷第70至73、139至142頁），而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年10月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號126718號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及勘察採證同意書各1份在卷可憑（見毒偵卷第7、11、51頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本件被告前於99年間因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以99年度毒聲字第601號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經新北地院以99年度毒聲字第974號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月7日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於100年7月2日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經新北地檢署檢察官以100年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定；㈡於前揭經強制戒治執行完畢後5年內之100年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以100年度訴字第2132號判決判處有期徒刑7月確定，被告不服逾期提起上訴，經本院以100年度上訴字第3562號判決駁回上訴，於101年3月6日入監執行。㈢於100年間因施用第一級毒品案件，經本院以101年度上訴字第2277號判決判處有期徒刑7月，被告不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字第6568號判決駁回上訴確定；再於101年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以101年度訴字第500號判決判處有期徒刑7月確定。上開2罪，經本院以102年度聲字第572號裁定應執行有期徒刑1年1月，被告不服提起抗告，經最高法院以102年度台抗字第254號裁定駁回抗告確定，應於101年10月6日接續上開㈡所示之罪執行，於102年5月7日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於102年9月28日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一
級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告施用前持有微量海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前㈠於104年間因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以104年度審訴字第412號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，被告不服逾期提起上訴，經本院以105年度上訴字第667號判決駁回上訴，被告不服再提起上訴，經最高法院以105年度台上字第1412號判決駁回上訴。上開2罪，經士林地院以105年度聲字第1252號裁定應執行有期徒刑1年確定，於105年7月26日入監執行。㈡於105年間因施用第一、二級毒品案件，經臺北地院以105年度審訴字第629號判決分別判處有期徒刑8月、3月確定。上開2罪，經臺北地院以105年度聲字第2485號裁定應執行有期徒刑10月確定，應於106年7月26日接續上開㈠所示之罪執行，於107年1月4日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年4月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第一、二級毒品罪之案件，甫於107年4月25日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬毒品危害防制條例案件之施用第一級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
三、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及數次判決處刑後，仍無法戒除毒品，而再犯本件施用第一級毒品之犯行，足認其戒絕毒品之意志不堅，定力不足，惟念及其犯後即坦承犯行，並考量其施用毒品之犯行乃自戕之行為，尚未危害他人，暨其為國中畢業之智識程度、離婚、入監前為水電工之生活狀況等一切情狀，認被告請求判處有期徒刑7月之刑顯然過輕，量處有期徒刑10月（累犯），經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認本件員警採尿程序不合法，請求為無罪之諭知云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國109年6月17日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國109年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。