最高法院87年度台上字第2083號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第2083號刑事判決

裁判日期：民國87年06月11日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決八十七年度台上字第二○八三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人羅明通律師被告戊○○
己○○共同選任辯護人 陳信亮 律師被告乙○○選任辯護人 陳明暉 律師
李永然 律師被告丙○選任辯護人吳被告丁○○
甲○○右一人選任辯護人 陳煥生 律師被告辛○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三二一九、三四○六、三六六五、三七三四、四六四二、五二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以被告㈠庚○○係台灣省省議會議員，亦為寶星建設股份有限公司（以下簡稱寶星公司）股東；被告丁○○係庚○○之秘書；被告甲○○係前台灣銀行（下稱台銀）總經理（民國八十三年二月一日調任台灣省合作金庫理事長），負責綜理該行行務；被告辛○○為財團法人中華聯合徵信中心（下稱中華聯合徵信）職員；被告丙○則係合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）職員；被告戊○○、己○○、乙○○係寶星公司股東。㈡緣於民國八十年間庚○○因擔任省議會財政委員會委員之關係，得知台銀於八十年十月七日經省議會審查通過「購置北區分行營業用行舍房地㈠」編列八十一年度預算新台幣（下同）五九四、○○○、○○○元案，且知悉寶星公司所興建坐落台北縣新莊市○○路八十五、八十七、八十九、九十一號之豪門雙星大廈業於同時推出。乃亟思欲台銀在其預算內以高價購買豪門雙星大廈，必使寶星公司獲取暴利，其亦可從中牟利。惟該案台銀企劃部勘定徵購條件，並經甲○○批公告須符合「面臨新泰路……」、「面寬及縱深應在十五公尺以上……」等要件。庚○○明知豪門雙星大廈，雖門牌訂為新泰路實則面臨巷道（現已增闢為新豐路），且面寬未及十五公尺，與台銀公告要件不符，若台銀人員未予配合，必無法與同時參與應徵坐落新莊市○○路之羅浮宮大廈相較。旋覓得台銀主管該案決策之總經理甲○○，以共同為謀得寶星公司不法利益。嗣該台銀副總經理 陳捷南 於八十一年三月二十六日率該行相關人員前往「豪門雙星大廈」及「羅浮宮」二地勘查，勘查後均認羅浮宮地點較佳，有助營業，而豪門雙星地處巷道，面寬不足，室內柱多，非銀行業者所宜選購。簡、卜二人得知履勘人員對豪門雙星反應不佳，為貫澈圖利之旨，旋於同年四月十七日由甲○○親率前次會勘人員，重新就羅浮宮及豪門雙星勘選，在豪門雙星由庚○○親自在現場說明，並經丈量後，台銀總務室㈡主任 蘇德建 （業經原審判決無罪確定）就該址未面臨新泰路且面寬不及十五公尺而不符情形提出質疑。惟甲○○均以「側面也是面臨」，或「行政裁量權」以曲解，且頻對擬購之豪門雙星地點表示滿意，致在場會勘之前述人員懾於簡、卜二人之推薦，終於八十一年四月二十五日台銀第一一○九次管理會報決議捨羅浮宮而擇豪門雙星大廈為議購之第一優先順序，並由甲○○批定後，於八十一年五月二日經甲○○代理董事長主持之董事會決議通過。簡、卜二人謀定圖利之標的物因而確定。㈢台銀選定豪門雙星大廈為議購條件後，乃分別委請中華徵信所及中國生產力中心就該擬購之新莊分行行舍進行估鑑，以作為台銀核定底價之參考。經中華徵信所於八十一年五月二十二日函覆估鑑總價為三五
三、七五八、二一○元；中國生產力中心則於同年月二十九日將所估總價三一九、五
四七、二○○元之結果告諸台銀，經台銀稽核室副主任 方西香 審核後，以底價三○六、五一五、二○○元，送台灣省審計處，由審計員 劉振江 核減為二八二、六三四、○○○元，並派審計員 吳冬明 於八十一年六月十五日抵台銀監議，惟因業主洞悉台銀預算額度，而高定底價為五六○、○○○、○○○元而未議成。經此簡、卜二人發現議價不成之關鍵乃因鑑價公司鑑價過低及台銀總務室、稽核室未予配合提高底價所致。經簡、卜二人在台銀總經理室商議後，電傳蘇德建前來，指示 蘇員 改由中華聯合徵信鑑價，以作為第二次議底價之參考。蘇德建明知簡、卜二人之意圖，竟違背職務基於共同之犯意，指示總務科二科科長 陳勝光 ，由陳勝光轉示 劉宜興 將奉諭改委由中華聯合徵信估鑑一事簽呈，旋由陳捷南批示「提管報」，並由管報決議，如劉宜興所擬，後由甲○○批示。其間庚○○除促請蘇德建及方西香審核底價時請多幫忙以提高底價，於事成後將有所答謝外，復勾串中華聯合徵信負責本案鑑價之人員辛○○，以提高估鑑總價，辛○○為他人處理事務，竟意圖為第三人不法之利益，而違背其任務，於鑑價時，配合庚○○之要求，儘量高估，於八十一年六月二十二日將鑑價額較前估鑑之中華徵信所、中國生產力中心就同標的物之鑑價結果，提高一億餘元至四五七、六
五五、九一○元函報台銀，總務室收文後，蘇德建明知中華聯合徵信高估之底價，仍略為刪減九、七九○元之四五七、六四六、一二○元作為第二次議價之底價，然稽核室方西香認中國生產力中心、中華徵信所之鑑價較合理，未予配合，仍大幅核減底價為三○六、五一七、二○○元，再送審計處，後經審計員吳冬明以時空變化不大因素，維持第一次議價相同之底價，即二八二、六三四、○○○元。致八十一年六月二十九日第二次議價時，再陷不成。簡、卜二人見稽核室未予配合，仍無法達成目的，且方西香個性耿直，難予配合，除非剝奪稽核室審核底價之權利外，該案恐難如願，彼等經商議後，明知台銀組織規程第十二條規定該底價自應由稽核室稽核，且沿用多年。甲○○竟於八十一年十月七日，依庚○○之指示，成立「台銀購置房舍價格審議小組」，並決議「嗣後購置行舍房地底價，須先備妥資料提該小組討論核定作為議價預定底價之標準」，順利避免方西香之不配合。然後再委由中華聯合徵信（第二次）、合眾公司鑑價，其間庚○○再勾結合眾公司鑑價員丙○及中華聯合徵信辛○○，分別意圖損害於台銀之利益，高估該標的物值為四六○、一一○、七二一元及四七二、七
二五、七二九元函報台銀總務室，經總務室將該鑑價結果，於八十一年十二月二十九日提報初成立之價格審議小組，經決議以合眾公司之鑑價為議定底價之參考。自此爾後台銀與業主第三、四、五次所訂之底價，均以此為圭臬。底價先後為四三七、一一
三、四二五元，四三五、三五五、四○○元，四四五、一二四、三五○元。惟第三、四次台銀所訂底價送審計處審核時，審計員以豪門雙星地點公告現值與羅浮宮相去甚遠，仍予大幅刪減其底價，其所審定底價分別為三三五、四二一、五八○元及三一七、九三○、○八○元，致該第三、四次議價，均因簡、卜二人之理想價格尚有約一億二千餘萬元之價差，而未完成議購。簡、卜二人見歷經四次議價，雖台銀總務室、稽核室配合底價之問題已解決，但審計處承辦之審計員不予配合，該案仍無法達成。乃再謀議，於八十二年二月間甲○○指派主任秘書 林政道 、蘇德建等同赴審計處，並由庚○○陪同，要求審計處第五科科長 黃燈煌 抬高審核之底價，黃燈煌明知該處審定底價與監議底價人員，原則上應由二人以上擔任之慣例，竟與 李建軍 共同基於圖利他人之犯意，先由黃燈煌分派李建軍負責該審定及監議底價之人員，再由李建軍以該新莊分行擬購分舍以地價調整，地段佳等為理由，對台灣銀行第五次所定底價四四五、一
二四、三五○元，為象徵性的刪減，較第三、四次審計處所定之底價提高約一億一千餘萬元，核定底價為四四○、○一八、九○○元，而符合庚○○的要求。於八十二年四月二十日第五次議價時庚○○惟恐節外生枝，親赴議價現場監督，使該案終於以四
三九、八○○、○○○元之價格議定。使寶星公司圖得不法利益逾一億一千萬元（黃橙煌、李建軍業經一審判決無罪確定）。㈣台銀於八十二年五月一日與寶星公司簽約後，即由該行新莊分行將價款分五次以支票存入戊○○在該分行○○○二二－一帳戶。戊○○旋依庚○○所持有寶星公司股份比例，將其朋分利益五、四一二、八二七元存入庚○○新莊農會000000－0帳戶。戊○○、己○○、乙○○另共同基於行賄台銀承辦人之犯意，分別於八十二年五月十一日、五月二十八日、五月三十日、六月一日以發票人戊○○、票號ＡＢ○○七四八○、ＡＢ○○七四八二、ＡＢ○○七四
八三、ＡＢ○○七四八四號支票將賄款金額五百萬元、四百四十萬元、四百四十萬元、四百四十萬元計一千八百二十萬元存入庚○○所有之台銀新莊分行○○二九－八帳戶及新莊農會000000－0帳戶，委請庚○○轉為行賄之用，八十二年六月二十三日庚○○出國當日，囑其知情之秘書丁○○，以茶葉盒內附現金賄款五十萬元，分赴台銀董事長 許遠東 、林政道、蘇德建、甲○○處交付，嗣經林政道當場拒收，迨六月二十五日（按六月二十四日端午節放假），許遠東則將五十萬元匯回庚○○台銀新莊分行帳戶，蘇德建由台銀前政風室主任 羅楚雄 陪同；甲○○則由司機 陳春雄 陪同其妻 鍾毓蘭 同赴庚○○新莊服務處交還丁○○。㈤因認被告甲○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，被告庚○○、辛○○、丙○雖非依法令從事公務之人員，但與被告甲○○共犯同條例第六條第一項第四款之罪，應依同條例第三條規定處斷，被告間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告辛○○、丙○另犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；另被告庚○○與被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○共犯貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪部分，均與前罪間有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，應從一重處斷云云。經調查證據結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審該部分判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。㈠原審採信被告甲○○所謂，台銀新莊分行行舍徵購案，無論其條件之擬定、應徵對象之選定及優先議價對象之決定，悉由台銀總務室㈡、企劃部擬定後提管理工作會報決定通過，期間所舉行各項會議，被告甲○○均非與會人員，難認對於各項決定有何指示或作何影響力。而其後之勘查現場，僅係看環境，決定議價順序，不再審查是否合格，查無事證證明被告甲○○與庚○○間有何勾結圖利情事之辯解。惟查，依台銀章程第十一條第五款之規定，不動產買賣之審定雖屬董事會之職權，但同章程第十條及台銀組織規程第二條規定總經理秉承董事會之決議綜理全行行務，有該章程及組織規程影本在卷可稽。如是，台銀關於不動產買賣，董事會雖為最後審定者，惟總經理及以下各級層承辦人員，對於徵購條件之擬定、應徵對象之選定及優先議價對象之決定是否仍為有權決定之人？台銀「管理工作會報」及「購置行舍價格審議小組」所作決議是否僅為總經理決策前之參考而屬一諮詢性質之小組？如此始符台銀實際運作之情形？再證人即台銀前董事長許遠東於偵查中結證選定地點、議價是經理部門之職權，董事會不參與等語（見偵字第三四○六號卷第六十二頁背面）；證人台銀企劃部業務推展科科長 張國訓 於調查時供述，該新莊分行行舍徵購條件，係由企劃部邀集相關單位會商決議，再陳報總經理甲○○核定等詞（見偵字第五二八○號卷第十一頁），均與被告甲○○是否有權決定行舍徵購之條件、對象之選定、優先議價對象及鑑價機關之選定等事項有關，原審對上揭不利於被告等之證據，未加審酌，亦未在理由中敘明何以不採之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡次按貪污治罪條例之圖利罪之成立，以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，及行為人有將圖得不法利益之犯意，顯見於外之積極行為，即足構成。至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法律規範，或有無濫用、超越其裁量權，致影響裁量權決定之公平性與正確性而論。原審採信被告甲○○所辯豪門雙星大廈停車場出入口較大，能供大型運鈔車出入，條件較佳之說詞。惟查證人即台灣省審計處審計員吳冬明於偵查中已證稱豪門雙星大廈大部分面臨十米寬巷道；證人即台銀總行總務室科長陳勝光證稱「對於新莊分行現在所購新泰路八五－八七現址，我個人認為不太理想，理由是⑴宅位於巷道內⑵離縱貫道的中正路距離較遠，似乎偏僻一點⑶另對面為破舊房子景觀不佳；台銀前稽核室副主任方西香證稱「依據台銀以往購置行舍之經驗案例，其行舍位置均應在大馬路旁，惟新莊分行行舍卻在十二米新泰路之十米巷道內，不合常情……」；證人即台銀前稽核室副主任 林瑞芳 證稱「……我還是認為百分之九十九在巷子內，開銀行不適當」（見偵字第四六四二號卷第五十六、一三九頁，偵字第三四○六號卷第二十三、一○○頁）。原審對於上揭迥異之證言，何以未予採認，亦未說明何以不採之理由，顯有判決不備理由之違法。再原審對於八十一年六月十五日議價不成之後，被告庚○○請在場之方西香高抬貴手幫忙（見偵字第四六四二號卷第一三八頁），而議價翌日，被告甲○○如何應被告庚○○之要求改委由中華聯合徵信鑑價，電示副總經理陳捷南轉知蘇德建抽回同年六月十二日原來簽呈，蘇德建獲示後如何電囑 周雄志 上情，後者指示陳勝光即至陳捷南處抽回原簽，陳勝光並請副科長劉宜興以特急件簽擬，隨由陳捷南於同日批示「提管報」，翌日「管報」通過，被告甲○○於次日批示等事實，業據蘇德建、周雄志、陳勝光、劉宜興於偵查中及一審供述甚詳（偵字第三四○六號卷第二三五頁、偵字第四六四二號卷第六十、六十一、一三七頁、一審㈡卷第四十七、四十八、一九○頁）。而第二次議價不成後，因台銀稽核室未予配合提高底價，被告甲○○捨台銀組織規程之規定，採被告庚○○之要求比照華南銀行模式指示蘇德建另成立價格審議小組，八十一年十月七日「管報」通過，同月九日經被告甲○○批示成立，稽核室核定底價之職權被架空之事實，經蘇德建、方西香供述明確（見偵字第三四○六號卷第二三五頁、偵字第四六四二號卷第一三八頁）。及被告於議價期間，請蘇德建幫忙，謂如買成會有酬謝等語（見偵字第三四○六號卷第十五頁背面）。上揭證據，與判斷被告甲○○等是否有圖得自己或第三人不法利益之犯意及行為？及是否有違反執行職務所應遵守之法律規範，或有無濫用、超越其裁量權？均有關聯。原審對於上揭不利於被告甲○○等之證據未予說明，即認被告甲○○未與庚○○等人勾結及庚○○等人向台銀兜售豪門雙星大廈純屬商業交易行為，自有採證違背論理及經驗法則，且有判決不備理由之違法。㈢再按被告辛○○、丙○身為不動產專業鑑價人員，而不動產之鑑價，固含有主觀判斷之成分，但該項專業仍有相當之客觀評斷標準。本件被告辛○○於八十一年六月間勘估本案房地價值高達四億五千餘萬元，被告丙○於同年十一月間勘估則高達四億六千餘萬元，較同年五月間中國生產力中心及中華徵信所所鑑估價值差距達一億餘元，高出甚多。事後，經調查人員在中華聯合徵信搜得中華徵信所及中國生產力中心對於本案之鑑價報告影本各一份，在合眾公司丙○名片簿扣得庚○○之名片一紙，其上手寫「豪門雙星」四字，各有搜索及扣押筆錄在卷可稽（見偵字第四六四二號卷第四十五、四十七頁）。以台銀之立場而言，斷無可能送上揭二份鑑價報告資料予被告辛○○之理，被告辛○○取得該二份之資料之來源已有可疑。再由被告丙○處所搜庚○○名片上手寫「豪門雙星」四字，其註記已違常理。上揭證據與本件待證事項有關，原審對於上揭不利於被告等之證據未予說明，亦有判決不備理由之違法。㈣台銀與豪門雙星大廈之業主簽約後，被告戊○○旋分次付款予被告庚○○，被告庚○○秘書丁○○於八十二年六月二十三日晚上，將提領自庚○○帳戶之款項，附庚○○之名片交付予蘇德建等人各五十萬元。原審既以蘇德建於偵查中曾供稱，本案買賣過程中，庚○○曾要其幫忙，謂如買成，會謝謝我們等語，認定被告庚○○所辯未指使丁○○送禮，及丁○○所謂係其私人為拓展業務而送禮，均無可取。於理由又謂「足見縱有庚○○上開對蘇德建所言之事，應係基於賣方之立場，在人情上指如交易成功，伊將表示感謝之意，而非與蘇德建等台銀承辦人員期約賄賂之意思，至屬明瞭」（見原判決理由五之㈧第⑴⑵點），判決理由已前後矛盾。原審未根究明白，遽為有利被告等之判斷，於法即有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另起訴書記載（第三頁第十二行）「辛○○另涉有偽造文書等罪，已提起公訴」一語，該另案起訴之事實與本件辛○○之犯行有無裁判上一罪之關係？為免重複起訴判決，案經發回，應併予究明。又本件辛○○、丙○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之背信案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年六月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月十七日