裁判字號：最高法院89年台上字第5884號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五八八四號
上訴人己○○選任辯護人 羅明通 律師上訴人乙○○選任辯護人 林雯澤 律師上訴人甲○○選任辯護人 張質平 律師上訴人庚○○選任辯護人 陳金泉 律師上訴人丙○選任辯護人吳上訴人丁○○
戊○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三二一九、三四○六、三六六五、三七三四、四六四二、五二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○、乙○○、甲○○、庚○○、丙○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人己○○、乙○○、甲○○、庚○○、丙○、丁○○、戊○○部分科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；己○○、丁○○、戊○○、乙○○共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會及身分圖利罪刑；庚○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；依牽連犯關係，從一重論處丙○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯貪污所得財物固採連帶沒收主義。又修正前貪污治罪條例第九條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得者，自無從為追繳或發還之諭知。原判決已於理由甲、五、⑵內說明「被告己○○等豪門雙星業主，與被告甲○○間係立於對立之利害關係，被告甲○○所圖利之對象為被告己○○等人，而原判決認被告己○○、丁○○、戊○○、乙○○與被告甲○○共同為對主管之事務直接圖利一節，亦有未洽」，足證甲○○與己○○等人並無共犯關係。且不法利益新台幣（下同）九千七百三十萬四千二百元，甲○○並無所得。乃原判決竟於上開理由欄內謂「被告甲○○圖利被告己○○等人，及被告己○○、丁○○、戊○○、乙○○等人圖得自己之利益九千七百三十萬四千二百元，應連帶追繳發還台灣銀行，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，並於主文內諭知「前二項被告甲○○，……所得財物九千七百三十萬四千二百元，應連帶追繳發還台灣銀行，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」。揆之上開說明，原判決顯有理由矛盾及適用法則不當之違法。㈡與依據法令從事公務之人員，共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。原判決認定丁○○、戊○○、乙○○與依據法令從事公務之己○○共同犯罪，則其主文應為「丁○○、戊○○、乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會及身分圖利，……」。乃原判決竟諭知「丁○○、戊○○、乙○○共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會及身分圖利，……」，要難謂為適法。㈢有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決於理由甲、二、㈡、⑻內謂「圖利金額之部分，其認定及計算依據，如附表所示」，附表「以審計處第三次審核底價（前四次中最高者）為計算參考，但因最後成交時一、二樓有增減，故有變動，一Ｆ：347.71×680,000元＝236,442,800元。二Ｆ：391.05×260,000元＝101,673,000元。車位：6個×730,000元＝4,380,000元。439,800,000元（成交價）－342,495,800元＝97,304,200元」。但未說明憑以認定「應以審計處第三次審核底價為計算圖利金額」之理由（似以原判決認為合法鑑價之中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）鑑定總價三億五千三百七十八萬五千二百四十六元為認定圖利金額之標準，對上訴人等較為有利），有理由不備之違誤。且證人 梁許寶緞 、邱順福分別於原審證稱：「民國八十三年九月（在豪門雙星地下二樓）買了二（個停車）位，一位一百三十萬元」「同樣在地下二樓買二車位，是八十二年十二月二十三日買的，五十八、五十九號，每位一百三十萬元」（見原審八十六年八月二十八日訊問筆錄），乃原判決遽以每個車位七十三萬元為計算上訴人等圖利之金額，不足以昭折服。㈣科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資論罪科刑。己○○始終否認八十二年四月二十日第五次議價時有在場之事實，且證人 陳吉勝 於第一審法院亦證述：「第一、五次議價有參加，沒有看到己○○」，復有己○○參加台灣省議會財政委員會審查八十三年度台灣省總預算案會議紀錄附卷可憑。乃原判決未詳細審酌，遽於事實欄三內載明：「……終於四月二十日議價時，以四億三千九百八十萬元議定，己○○於該次議價時且赴現場監督」，但未於理由內說明憑以認定此項事實之證據，亦未說明上開有利於己○○之證據，不足採取之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。㈤原判決固於事實欄三內記載「庚○○受委任後雖不詳知己○○、甲○○等人如何圖利情事，但仍受不詳人士之託，與該不詳人士，基於犯意之聯絡，意圖為『豪門雙星』業主不法之利益……」，並於理由甲、
四、⑶內說明「但被告庚○○與該交付鑑價報告之不詳人士間就所犯背信及行使業務登載不實文書行為，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應論以共同正犯」。但台北市調查處人員於八十三年一月二十七日搜索時，在中華聯合徵信中心扣得中國生產力中心及中華徵信所有關本件「豪門雙星」之勘估報告影本，何以足認該交付報告影本之不詳人士與庚○○間對於背信罪及行使業務登載不實罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決未詳細說明認定之理由，遽予論罪科刑，亦有理由不備之違誤。㈥原判決於事實欄三內載明「……丙○於受託鑑價後，……將該不實之金額載入業務上所作成之『鑑價報告書』內，而違背其任務」，於理由甲、四、⑶內說明「丙○係犯……及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪」，但未說明憑以認定此項犯罪事實之證據，亦有違誤。上訴人等上訴意旨各指摘原判決此部分不當，均有理由，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。又本件庚○○、丙○部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之背信案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。至原判決關於己○○不另諭知無罪部分（行賄部分），基於審判不可分原則，應併予發回，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十一日