裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第244號民事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第二四四號
上訴人僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福 被上訴人甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十一日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四○九九號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件交屋日期未有期限約定，則依民法第二百二十九條約定，債務之履行，應先
經催告，並依民法第二百五十四條，於債務人負遲延責任，再定相當期限催告履行，始得解除契約。惟本件被上訴人於八十六年九月二日定期一個月催告履行，一個月屆滿後，上訴人始負遲延責任，被上訴人應於上訴人遲延後再定期催告，如上訴人不履行，始得解約，惟被上訴人卻逕於八十六年十月七日解除契約，解約之手續並不合法。且被上訴人於八十六年九月二日定期一個月催告被上訴人履行，該一個月期間實不足完成準備履行債務之行為，有違誠信原則，又本件係雙務契約，依房屋預定買賣契約書第十二條約定，被上訴人於請求交屋前，應先履行繳清價金，包含自備款及銀行貸款之手續，始能辦理交屋，但被上訴人於八十六年九月二日之催告，並未提出對待給付，上訴人並依法抗辯，該催告並不生附有給付遲延之效力，上訴人未有給付遲延之情事。
㈡又被上訴人於八十六年十月七日解除契約前，總共寄發第一六六八、一七二七號
存證信函，依被上訴人八十六年九月二日台中何厝郵局第一六八八號存證信函，催告上訴人於一個月內履行，依民法第二百二十九條第三項規定，自期限屆滿時負遲延責任，惟被上訴人在上訴人尚未發生遲延責任之八十六年九月十日再以第一七二七號存證信函重申前旨，並非催告，第一七二七號存證信函，並不生再催告之效力。至被上訴人主張口頭催告云云，上訴人否認之，至上訴人回函前半段僅係重述被上訴人來函之內容，並非承認遲延。
㈢本件若如被上訴人所稱並非未訂清償期，則被上訴人應能具體指出確切之清償期
為何，惟上訴人或引預售屋買賣範本記載，應於六個月內交屋，或引上訴人與台北市政府所締契約書，認於取得使用執照後二個月內即須交屋，顯相矛盾，與事實不合。又民法第二百五十四條催告權利之發生，於未定清償期之契約中係以已為二百二十九條第二項催告為前提，若未經第二百二十九條第二項之催告，何來第二百五十四條催告之權利，故被上訴人稱其所為催告係民法第二百二十九條第二項之催告與民法第二百五十四條催告之合併催告云云，與法不合。
㈣本件兩造之買賣標的為台北市○○區○○段一小段合併前之五九、六二、七一、
七四、一六六之二、一六七地號等六筆土地上「紐約第五街」房屋及各戶之「基地持分面積」，其中七一地號土地原為國有財產局所有，然上訴人公司早已依法承租並與財政部國有財產局達成協議，將系爭建物坐落之六筆土地共同合併為五九地號一筆土地，由上訴人公司取得所有權持分一萬分之七四六九，國有財產局取得所有權持分一萬分之二五三一。雙方並約定合併後承租國有持分土地之各戶建物為松隆路一二五號一樓、二樓、三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六、及地下三樓停車場二六、
二七、三二、三七、三八等與地下四樓二二至二九、三○至三八及四七號停車位，上述建物係上訴人保留所有權未為出售之建物，並不包含被上訴人所購買之各戶房屋，故國有財產局不得向被上訴人請求繳交租金。
㈤國有財產局既已同意上訴人於系爭合併前七十一地號土地建築房屋，且於建築完
成後分得相對應有部分之建物，應認上訴人與國有財產局就系爭房屋坐落之基地已有分管契約存在，是縱上訴人租期屆滿時未與國有財產局續定租約，國有財產局仍無權請求被上訴人拆屋還地。至八十八年五月四日止，上訴人公司原有土地持分即萬分之七四六九，扣除已過戶予購買戶之土地持分萬分之五八七一，尚有萬分之一五九八土地持分，足以履行對被上訴人應盡之義務，之所以迄今未完成移轉，乃被上訴人不依約繳款，上訴人無違約之可言。
㈥土地分區有所謂住宅區、商業區、工業區等區分，就使用限度而言，商業用途之
房屋可辦理商業登記，得為住宅使用，惟住宅使用之房屋僅能為住家，不得為商業用途，二者相較，登記為商業用途顯較一般住宅之效用為大，況商業用途建築之活載量優於住宅，使用價值及效用較高，無所謂權利或物之瑕疵，且廣告海報本有「使用機能、住辦合一、建築種類可登記為一般事務所」等字樣，故被上訴人主張系爭房屋用途為一般事務所，與廣告為住家不符有權利瑕疵部分，不足採信。
㈦兩造房屋買賣契約所載坪數，並未包含夾層之坪數，而係樓層高度三米六之房屋
，故夾層屋興建並非契約本身之內容，則與兩造合意內容不同之廣告，即不得再謂為契約內容之一部，而廣告海報及樣品屋中所為夾層設計，事實上台北市政府嗣後作成台北市違建處理方案，對於在八十六年十二月十五日前完工報備且經專業技師、建築師簽證無礙結構及消防安全證明之夾層均准予備查，時間超過者亦同意備查而予監管，故該紐約第五街之購買戶已有數十戶完成夾層之興建並為使用，足證上訴人所交付者確係可施作夾層之挑高房屋，與廣告海報及樣品屋相符，無被上訴人主張違約事由存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠台北雙連十七郵局第一五一二號存證信函影本乙份、㈡台中何厝郵局第一八八六、一六八八號存證信函影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件被上訴人係於上訴人承認遲延後，被上訴人始催告，催告後才解約。蓋依房
屋買賣契約第十條已明文約定上訴人應於使用執照取得時即辦理房屋產權移轉登記，產權移轉非未定時間，況被上訴人以存證信函催告前已有北上向上訴人催告請求，上訴人於八十六年八月三十一日回函明確承認已遲延而載明「進度落後」，並向被上訴人道歉，上訴人不得諉稱八十六年八月三十一日前未遲延。且依土地買賣契約書第一條第二項及上訴人來函，上訴人已自認其應照台北市政府核准投資興建興雅市場契約書辦理，而上開契約書第十五條約明取得使用執照二個月內即應申領開業許可並開業，亦可證系爭工地早於八十五年十一月間即應全部完成並交付被上訴人等使用，故上訴人自八十五年十一月確已遲延甚明。
㈡退步言之，縱認上訴人交屋債務為不定期債務，然由上訴人於八十六年九月二十
六日之回函內容可知，上訴人明確承認被上訴人當初之催告係表明「逾期即解約」之催告，則此種催告非屬民法第二百二十九條第三項之定有履行期之催告，而屬民法第二百二十九條第二項之催告與民法第二百五十四條催告之合併催告，被上訴人於屆期後依法解約，並無不當。又上訴人於八十五年九月二十五日已取得使用執照，實務上接水電瓦斯不過需數月之時間，而被上訴人係遲至八十六年九月二日即取得使用執照近一年後始行催告，上訴人辯稱所定一個月催告期限不足準備履行債務之行為云云，顯係推諉之詞。
㈢被上訴人早於八十六年九月二日即已依約通知上訴人：「本人隨時可以辦理銀行
貸款及交屋手續」，上訴人辯稱被上訴人未為對待給付云云，與事實不符。又土地買賣契約並無如房屋買賣契約第十二條約定，且該房屋買賣契約第十二條約定僅係就房屋點交證明書簽發而為規定，非就房屋之過戶及交付而為約定，況依土地買賣契約第十條約定：「價金付清前，非經乙方（即上訴人）書面同意不得擅行轉讓」，足證價金未完全清償前，乙方已有過戶義務，僅是甲方（即被上訴人）不得轉讓而已，今上訴人經訂期催告皆拒絕移轉產權，被上訴人乃依法解約，應屬正當；最後一筆款項係抵押貸款部分，惟有過戶完畢方可能為之，而該抵押貸款係委託上訴人辦理，上訴人於取得使用執照一年後，皆未完成貸款安排，責於上訴人，上訴人不得執此謂被上訴人有任何歸責事由。尤有甚者，上訴人所呈之所謂對保通知書上最後記載「倘未於八十六年三月二十五日前將回執寄回本公司者，即視為台端願意在萬泰銀行辦理貸款，前次對保仍然有效」，縱該通知有效而被上訴人未配合，僅生上訴人應在萬泰銀行辦理貸款之效果而已，被上訴人亦無違約，不得執此主張得不履行過戶交屋義務。末者，上訴人早於八十六年七月即拒絕申購系爭房屋坐落之第七十一號土地，拒絕依買賣契約交付該筆土地之所有權，且迄今皆未取得兩造土地買賣契約所指定之標的土地，上訴人既未依約提出對待給付，自無權要求被上訴人應先為對待給付。從而，上訴人辯稱因被上訴人未提出對待給付故其可主張同時履行抗辯云云，不足採信。
㈣上訴人係於八十六年十一月八日方與國有財產局合併土地，而被上訴人於八十六
年九月即行催告，十月通知解約，顯見被上訴人催告及解約時，上訴人未取得七十一地號土之任何持分或所有權，上訴人辯稱無權利瑕疵云云，顯無可採。況上訴人既已自承出售予被上訴人前其並無七十一地號土地所有權，直至八十六年十一月合併後才有部分持分，自屬權利瑕疵，應負擔保之責。
㈤上訴人與國有財產局之租約，租期有限制，且不得轉讓、轉租亦不得設定地上權
等，均與兩造買賣契約不符，上訴人辯稱國有財產局不得拆屋還地云云，顯然不實。又上訴人所指一二五號等房屋若無持有土地持分，則其所使用者為全部基地，豈可謂其支付萬分之二五三一應有部分之租金即可使用全部基地，又上訴人既謂國有財產局持分萬分之二五三一係由一二五號等十戶承租，上訴人為何仍表列該十戶共有土地持分一萬分之二三五八，顯有矛盾，且上訴人所列土地分配表，一個車位所分得土地持分即大於絕大部分住戶之土地持分，又一六一二號室內面積三九．八平方公尺，大公僅四．九九平方公尺，而第一六二一號室內面積僅三
六．二平方公尺，大公竟有四四．六四平方公尺。而租約中並已載明禁止轉租，故一二五號等各戶亦不得承租，均足證明被上訴人所言不實，上訴人顯無意履行取得全部基地土地義務，當然違約，被上訴人解約有理。至上訴人所提國有財產局於另案之台財產北管字第○九○○○二五二三三號回函內容與租約約定有違，不足採信。
㈥兩造係以供住宅用途為使用目的而締結買賣契約，上訴人所建者係供一般事務所
使用之房屋，依建築法第七十三條規定不得供住宅使用，上訴人與政府之合作契約亦約明不得供住宅使用，自屬違約，若可變更為住家使用，何以上訴人仍未變更，足見所言不實。
㈦上訴人既在廣告中大肆宣傳「用一層價格買兩層」等語，則依消費者保護法第二
十二條規定，上訴人對被上訴人所負義務不得低於廣告，合法夾層屋之提供自在兩造合約約定範圍，上訴人售屋廣告並經公平會認定不實而處罰，足證有詐欺消費者之行為。至所謂八十六年十二月十五日前檢附專業技師、建築師簽證無礙結構及消防安全之證明者准予備查云云，並非將違法夾層屋變更為合法，與兩造約定合法夾層屋仍有不同。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提：㈠臺北市政府工務局使用執行影本乙份、㈡台北中山郵局第一八三五號存證信函影本乙份為證。
丙、本院依聲請向財政部國有財產局北區辦事處函查台北市○○區○○段壹小段五九地號土地國有部分，自民國八十七年一月一日迄今，使用收益狀況，如有出租承租人變動情況，租約內容，承租人不繳租金，國有財產局得為何種法律主張，及僑福建設公司有無將承租權轉讓第三人。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國八十三年七月十四日與上訴人訂約，以總價新臺幣（下同）七百三十萬元，預購上訴人在坐落臺北市○○區○○段一小段五九號、六二號、七一號、七四號、一六六之二號、一六七號等土地上興建之「紐約第五街」房屋八樓編號Ｂ１居家套房一間、地下四樓三號平面式停車位及其基地應有部分，已依約如期繳清訂金、簽約金、開工款、地下室完成款及屋頂突出物完成款等各期應付之價款。並於八十五年十月十一日上訴人通知已領取使用執照時，即依約繳交最後一期自備款即領取使用執照款五十一萬元，乃上訴人竟遲未通知交屋以履行買賣契約。嗣經追查，發現上訴人建屋之基地除六二號土地屬上訴人所有外，其餘均屬臺北市政府所有或國有，且皆編為市場用地之公共設施保留地，取得之使用執照亦載明系爭建築物係供一般「事務所用」而非「住宅」，又上訴人以不實夾層圖，使被上訴人誤認系爭建物於交屋後逕行二次施工即可合法取得夾層空間，惟事實上依上訴人申請之建照、使用執照，依法無再施工設置夾層之可能，系爭買賣標的物已無法依兩造所定契約為供住宅使用或具特定效用，而存有重大瑕疵，顯屬重大不可補正之瑕疵，亦與買賣契約之債務本旨完全不符，又本件上訴人交付房屋之債務，依系爭契約第十條約定，即可確知為定期債務，被上訴人遂於八十六年九月二日以存證信函向上訴人催告前，已有北上向上訴人為口頭催告，上訴人乃於八十六年八月三十一日來函承認遲延情事，被上訴人遂於八十六年九月十日再以存證信函限期催告被上訴人解決建物不符契約問題，而上訴人於同日以存證信函通知被上訴人拒絕按約履行云云，復於八十六年九月二十六日以存證信函承認被上訴人當初催告乃逾期解約之催告，從而被上訴人於八十六年十月七日催告期限屆至後，以存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，被上訴人自始主張不當得利、回復原狀之法律關係，毋論上訴人係詐欺而由被上訴撤銷買賣契約，或拒絕依約履行、買賣標的物有重大瑕疵而由上訴人解除契約或遲延而由上訴人依法催告解約，上訴人均應返還已收受之價金，求為命上訴人給付二百三十萬元及法定利息之判決。
二、上訴人則以：本件交屋日期未有期限約定，則被上訴人於八十六年九月二日定期一個月催告履行，一個月屆滿後，伊始負遲延責任，被上訴人應於伊遲延後再定期催告，伊不依限履行，始得解約，惟被上訴人卻逕於八十六年十月七日解除契約，依民法第二百二十九條、第二百五十四條規定，解約手續並不合法。且被上訴人於八十六年九月二日定期一個月催告伊履行，該一個月期間實不足完成準備履行債務之行為，有違誠信原則；而本件係雙務契約，依房屋預定買賣契約書第十二條約定，被上訴人於請求交屋前，應先履行繳清價金，包含自備款及銀行貸款之手續，始能辦理交屋，惟被上訴人於八十六年九月二日之催告，並未提出對待給付，伊並依法抗辯，該催告並不生附有給付遲延之效力；又兩造簽約時，伊銷售人員即明確向被上訴人解說當時土地權屬，及伊將處理之情形，並無欺瞞情事。而買賣契約約定房屋之完工日期為九百工作天，亦無遲延情形。伊銷售房屋時，對房屋使用性質並未加隱瞞，亦未為特別之保證，系爭房屋所坐落之基地因上訴人與國有財產局協議合併同時，使被上訴人與國有財產局共有所有權，並無任何不利，且合併時已定有分管契約，復無租期屆滿有遭拆屋還地之可能，又工業區、商業區為住宅使用，尚無問題，至夾層屋興建並非契約本身內容，被上訴人不得主張有物之瑕疵，此外與當事人合意內容不同之廣告，即非契約內容一部，本件並無被上訴人主張不能興建夾層之違約事由，被上訴人無由解除契約，請求返還價金等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於台北市○○區○○段一小段地號五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七六筆土地上，興建「紐約第五街」房屋，被上訴人於八十三年七月十四日，以總價金七百三十萬元預購編號八樓Ｂ１號居家套房一間、地下四樓三號之平面式停車位及其基地持分，而與上訴人簽訂房屋、土地預定買賣契約書。被上訴人已依約如期繳清訂金、簽約金、開工款、地下室完成款、屋頂突出物完成款、領取使用執照款等各期應付之價款。八十五年十月十一日上訴人通知其已領取使用執照時，被上訴人即依約繳交自備款最後一期五十一萬元（即領取使用執照款），及上訴人所興建前揭房屋之基地，除六二地號土地為上訴人所有外，其餘各筆土地皆非上訴人所有，而係屬於台北市政府、或國有財產局所有，且皆屬市場用地之公共設施保留地，所興建房屋取得之使用執照，規定之建築用途為供一般「事務所用」，而非「住宅」，被上訴人於八十六年九月二日以存證信函，定期催告上訴人應將合於約定之買賣標的物辦理過戶手續，被上訴人又於同年十月七日再以存證信函，通知上訴人依法解除所有買賣契約，請求回復原狀等事實，業據提出房地預定買賣合約書（原審卷第九頁至第三五頁），台中何厝郵局八十六年九月二日第一六八八號存證信函（同上卷第三六頁至第三八頁），同郵局八十六年十月七日第一八八六號存證信函（同上卷第三九頁至第四二頁）、台北市政府工務局八十五使字第四０三號使用執照（同上卷第六一頁）、台北市土地登記謄本（同上卷第七０頁、第七一頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張依系爭買賣契約書第十條約定，上訴人應負交屋之義務，乃定有期限之債務，被上訴人於系爭建物興建竣工後，曾有北上向上訴人為口頭催告交屋，上訴人具函承認遲延後，被上訴人乃先後於八十六年九月二日及八十六年九月十日以存證信函催告限期一個月內履行，上訴人則於八十六年九月十日以存證信函表示拒絕履行外，另於同年月二十六日再以存證信函承認上訴人上開催告為逾期不履行即解約之催告，嗣屆期上訴人仍不履行，被上訴人即於八十六年十月七日以給付遲延為由，爰依民法相關規定，解除系爭買賣契約云云，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠查系爭買賣契約書第十條約定：「本約房屋產權保存或移轉登記．．．甲方（即
上訴人）同意於本房屋建造完成經台北市政府工務局發給使用執照，及甲方依約履行其義務時，甲方同意依政府公告當期之房屋評定價值委由乙方（即被上訴人）指定之代書人統籌辦理，一切稅負．．．由甲方負擔．．．」，其中除敍明上訴人房屋產權保存或移轉登記及負擔稅負之義務，並未載明上訴人應於何時交屋，被上訴人援引解為兩造契約中已定明於使用執照取得後上訴人即應履行買賣標的物之移轉過戶手續云云，並未能舉證證明之，且依建屋實例，取得使用執照並非房屋已依合約全部建竣，事實上輒須為細部完工，以此時即由上訴人負給付遲延之責，實屬過苛，而被上訴人於取得使用執照一年後再行限期催告，益見本件上訴人交付系爭房屋及移轉所有權之債務，核非定有確定期限之債務。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，為民法第二百二十九條第二項前段及第三項所明定。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約，民法第二百五十四條亦定有明文。是上訴人縱已負遲延責任，被上訴人如未依上開規定，定相當期限，催告上訴人履行，並因上訴人於期限內不履行，尚非得解除契約。上訴人曾於八十六年八月三十一日致交屋進度報告函予被上訴人，函中雖敍明：「．．．依台北市政府財政局函，本案基地土地已由本公司申購完成，且經本公司全力辦理，目前已過戶在本公司名下，且正辦理全筆土地合併作業中．．．在本案進度落後至今過程中，本公司因而無法取得高達百分之七十房屋款長達一年，損失不貲，故本公司與全體客戶同為受害人，本公司為貴客戶不能及時取得產權，致久久不能使用已完成的房屋深感歉意，也懇請貴客戶見諒．．．」（見發回前本院卷㈡第八一頁），由上開敍明中，上訴人並未承認其已給付遲延，況按不定期債務，應於債權人催告履行後，始發生遲延責任（最高法院十八年上字第一三一八號判例參照），縱上開函中上訴人承認給付遲延，亦不因使不定期債務之清償期屆至，上訴人自不因而應負給付遲延之責任，且上訴人迄未能舉證證明其於八十六年八月三十一日前已口頭催告上訴人履行上開債務，上訴人亦堅決否認受口頭催告，該函尚不足認係上訴人書面承認給付遲延。又被上訴人於八十六年九月二日以台中何厝郵局第一六八八號存證信函催告上訴人履行其應負之上開債務，距系爭房屋取得使用執照時間（即八十五年九月二十五日）將近一年，依常情應已完成各項施作及交屋移轉產權之準備，被上訴人對於前揭未定期限債務予以催告，核無不合。惟依民法第二百二十九條第三項規定，前項催告已定有期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。本件被上訴人上開限期一個月履行之催告，依此規定自應於八十六年十月二日起上訴人即負給付遲延之責任，而被上訴人竟於期限屆滿前，即八十六年九月十日以台中何厝郵局第一七二七號存證信函以系爭土地為公共設施保留地之市場用地，建物為一般事務所而非套房或住宅等由，限期一個月內催告上訴人於期限內履行（本院卷第二０一頁、第二０二頁），因本件未定期債務催告履行尚未屆至，且該期限內之催告內容有少許差異，應屬前次催告函之補充，在上訴人尚未應負給付遲延責任前，該第二次之補充催告，自非可認係民法第二百五十四條所謂非定期限給付遲延之催告，殊無疑義，被上訴人執此催告謂係民法第二百二十九條第二項之催告與同法第二百五十四條催告之合併催告，殊嫌失據，自不足取。
㈢本件被上訴人對於上訴人前後二次催告，既屬未定期限債務催告限期履行之催告
，則其未於上訴人負給付遲延日後再定相當期限催告，為其所不爭執，信屬實在，揆諸首揭說明，被上訴人自不得解除系爭買賣契約。至被上訴人所舉「在無確定期限之債務，如已定相當之期限為催告，則於期間內債務人不為履行，債權人得解除契約」或「無確定期限之債務，是否可以一次催告定相當期限履行，如不能履行即得據以解除契約，解釋上宜作肯定」云云，因與上開條文相悖，且乏現存判例，解釋之依據，自不得遽認被上訴人已為民法第二百五十四條之催告。
五、被上訴人又主張伊曾於八十六年九月十日以存證信函催告上訴人解決建物不符契約等問題，上訴人竟於同日以存證信函通知被上訴人拒絕按約履行，則被上訴人自有權解約云云。按民法第二百二十七條第一項之規定，於民法債編施行前，負損害賠償義務者，亦適用之；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，分別為民法債編施行法第十四條第一項、修正後民法第二百二十七條第一項所明文規定。而修正民法第二百二十七條立法理由說明現行（修正前）條文所謂「不為給付」之涵義為何，學者間爭論紛紜，有主張屬於給付遲延範圍，有主張係給付拒絕，為免滋生爭議，爰並予刪除．．．為期明確，爰修正本條為不完全給付之規定，從而本件上訴人若有屬不完全給付之拒絕給付行為，被上訴人固可依給付不能或給付遲延之法理，解除系爭買賣契約。惟查上訴人於受被上訴人為定期履行之催告後，即於八十六年九月十日以台北中山郵局第一０三五號存證信函敍明：「．．．㈠緣有甲○○女士委託 楊盤江 大律師以台中何厝郵局第一八八六號存證信函稱李女士前兩次委託楊盤江律師分以台中何厝郵局第一六六八號及一七二七號來函催告本公司於文到一個月內依債務本旨交付房地，逾期解除契約，．．．㈡甲○○女士所為定期催告．．．不生催告之法律效力，其據以解約亦與法不合。．．．㈢．．．來函所稱本公司人員未告知相關內容應屬誤解。㈣．．．來函所稱違約恐有誤會。．．．」，函中並未表明將拒絕依約交付房地或交付符合債務本旨之系爭房地已屬不可能等情，被上訴人執為上訴人不完全給付之證明，尚難採信。本件被上訴人所指上開未符債務本旨事項既未經證明確屬給付不能，自非可據以解除系爭買賣契約，而上訴人縱有給付遲延情事，惟因被上訴人未依民法第二百五十四條規定，定相當期限催告履行，尚未取得契約解除權，自不得逕為解除該買賣契約。
六、被上訴人又主張系爭房屋之基地除前揭六二地號土地屬上訴人所有外，其餘均屬台北市政府或財政部國有財產局所有，且屬市場用地之公共設施保留地，取得之使用執照亦載明建物供一般事務所用而非住宅用，又系爭房屋依建造執照，使用執照所載，已無施作夾層屋之可能，買賣標的物已無法依契約所定供住宅使用或特定效用，而存有重大瑕疵，且屬重大不可補正，依瑕疵擔保法則，被上訴人自得依民法第三百五十三條、第三百五十四條規定，主張同法第三百五十九條之契約解除權云云。按出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權行，又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，分別為民法第三百五十三條、第三百五十九條有明文規定。查系爭房屋之基地有部分坐落於台北市政府或財政部國有財產局所有之土地上；系爭房屋之建築物用途係供一般事務所之用，而非住宅之用；且非合法夾層屋等不符買賣契約所定情形，此有系爭房屋使用執照（本院卷第四一頁至第四三頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，信屬實在。次查被上訴人所指系爭房屋有上述不合於契約所定或債務本旨情形，無論是否構成權利瑕疵或物之瑕疵，因可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人得請求損害賠償，固為民法第二百二十六條第一項所明定，惟給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，至於給付物權利或數量不足等，並非給付不能之問題，本件上訴人一再否認其應為之給付已陷於不能，被上訴人並以上述二存證信函催告上訴人為合於債務本旨之給付，且催告限期履行，益見本件上訴人為合於契約之給付，尚非不能，而前述與債務本旨不符情形，被上訴人以給付不能法則解除系爭買賣契約，尚非有據。要之，被上訴人所指系爭房屋具前述瑕疵情形，毋論主張權利瑕疵或物之瑕疵，均應以上訴人給付遲延為其論據，殊無疑義。再查被上訴人以上開給付物具權利瑕疵，而上訴人迄未補正，屬給付遲延，其依民法第三百五十三條規定主張其權利，仍應依給付遲延法則，而被上訴人於上訴人給付遲延時，未行民法第二百五十四條之定相當期限，催告履行之程序，自不得依該條規定解除系爭買賣契約。末按買受人在危險移轉前如已發現物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時，已屬不能，或出賣人確定的拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約，且此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補，即得行使（最高法院八十五年度台上字第八七八號判決、八十六年台上字第一三０三號判決參照），由此可見，物之出賣人應負瑕疵擔保時，雖於危險移轉前，倘瑕疵給付已屬不能或出賣人確定拒絕擔保、買受人得不行先行修補瑕疵之催告而逕為解除契約外，若買賣標的物尚未交付，物之瑕疵尚有滌除可能，出賣人又非確定拒絕擔保，則買受人上開解除權之行使，尚須以催告出賣人先行修補瑕疵為必要。查被上訴人先後以存證信函限期一個月內給付合於債務本旨即無瑕疵之系爭房屋，期限屆至前，上訴人以存證信函敍明上開瑕疵，其已盡力辦理中，請配合交屋進度以利交屋等情，此有上開存證信函在卷足憑，而上訴人前揭存證信函所敍，尚非確定拒絕擔保，亦非確定給付不能，且本件買賣標的物尚未交付，為兩造所不爭執，該所指物之瑕疵，尚有滌除可能，被上訴人為前揭限期催告後，未再為限期修補瑕疵之催告，即逕以解除契約，揆諸上開說明，洵非有理，自不應准許。從而本件被上訴人主張系爭買賣標的物於交付前已有重大瑕疵，逕為解除契約，亦非有據。
七、被上訴人另主張上訴人興建系爭房屋有部分基地屬公共設施用地，又申請執照時即以一般事務所使用為目的，惟上訴人默密其事，反大肆廣告其建售者為溫馨居家住宅，另廣告用一層價格買兩層，以不實之夾層圖，使被上訴人誤認系爭房屋交付後二次施工即可取得夾層空間，經公平交易委員會認定以不實廣告欺騙在案，被上訴人自得主張被詐欺而為意思表示，爰撤銷該買賣契約，並依不當得利法則，請求上訴人返還其已收受之價金云云。惟查：
㈠按被詐欺為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意
思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責（最高法院四十四年台上字第七五號判例參照）；又民法第九十二條所謂詐欺，雖不以積極欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣，就某事項有告知義務外，其緘默並無違法性，即與本條項所謂詐欺不合（最高法院三十三年上字第八八號判例參照）。查兩造所定系爭買賣契約中，並未約定系爭房屋之使用執照須以供住宅之用，亦未約定系爭房屋必合於夾層屋之施作，而上開廣告兩造復未以之為買賣契約之附件，充為契約內容之一部，自不得以售屋廣告中有溫馨住宅或可為夾層屋之施作，即謂兩造有以此為契約之重要之內容而為約定，則被上訴人申請系爭房屋之使用執照，以一般事務所為系爭房屋之用途，或使用執照並無夾層設計，因在法律上、契約上或交易上，上訴人就上開事項並無告知被上訴人之義務，依上開判例意旨所示，上訴人單純緘默殊無違法性，自難遽指為詐欺。至兩造所定系爭系爭房屋預定買賣契約書第一條約定：「房屋標示：坐落台北市○○區○○段一小段五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆土地上編號八樓Ｂ１號－－－」，土地預定買賣契約書第一條亦約定：「預定土地買賣標示：坐落台北市○○區○○段一小段五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號上－－－」、同契約書第五條約定：「乙方保證本約土地所有權，絕無來歷不明或債務糾葛，倘與他人有債務或產權糾紛時，概由乙方負完全責任理直－－－」，依上開約定條款，上訴人對於興建系爭房屋之基地，為一無負擔之素地所為之擔保，並不以某地號土地為限，或將其中某一地號土地予以排除，惟查前揭六筆土地雖已合併為五九地號，並由上訴人與國有財產局分別共有，各取得萬分之七四六九、萬分之二五三一之所有權之事實為兩造所不爭執，而系爭房屋係坐落於合併後之五九地號上，上訴人對於合併後之土地雖有其應有部分，然應有部分係抽象地存在於全部土地之上，上訴人所交付其興建房屋之基地，即有第三人國有財產局之應有部分，而國有財產局於該基地上又無房屋，則系爭房屋之基地即有國有財產局無房屋，有應有部分之土地，或與上開契約所定不符。惟兩造所簽訂土地預定買賣契約書第一條第二項明文約定：
「甲方（即被上訴人）已充分了解上開基地應依照台北市政府核准乙方（即上訴人）投資興建興雅市場契約書之有關規定辦理」，上訴人已與被上訴人明確約定系爭房屋所坐落之基地，並非全部為上訴人所有，尚須依台北市政府核准興建興雅市場契約書之有關規定向台北市政府或國有財產局價購土地，上訴人並未默密其事，被上訴人自難諉為不知，而其對於上訴人如何施用詐術，又如何陷於錯誤，始終未能舉證證明之，揆諸前揭判例，殊難遽論上訴人有詐欺之行為，自不得執以撤銷購買系爭土地之意思表示。
㈡系爭紐約第五街大廈其他承購戶即訴外人 陳鳳蓓 、 張麗聲 、 徐繼瑛 、 劉岱琮 、傅
秀英、 李延悌 、 林秀燕 、 吳學禮 、 陳妙玉 、 游美英 、 俞靜儀 、 胡佳美 、 吳佳娥 、 何德明 、 何鵬九 曾以上開情事等為由向原審刑事庭，提起上訴人詐欺而自訴之刑事案件，迭經原審及本院刑事庭審理明確，判決上訴人之法定代理人陳清福無罪確定在案，此有本院八十七年九月三日八十七年度上易字第二五一四號刑事判決書附卷（原審卷第二六六頁至第二七一頁）足憑，益見上訴人確無被上訴人所指詐欺行為。另訴外人陳鳳蓓等人亦以上開理由，向原審另案主張上訴人有詐欺情事而撤銷買賣之意思表示，請求上訴人返還價金事件，亦經原審於八十八年三月十二日以八十七年度重訴字第一三八四號民事判決陳鳳蓓等人敗訴，此亦有該民事判決書在卷（同上卷第三五０頁至第三六二頁）可考。本件上訴人確無詐欺行為，殊堪認定。
㈢上訴人因於系爭建物廣告對夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵，有違
反公平交易法第二十一條第一項之規定，經行政院公平交易委員會予以處分，並命立即停止為上開廣告之表示或表徵，此有上開處分書（原審卷第六五頁、第六六頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院十八年上字第三七一號判例參照），本件上訴人縱以不實夾層屋之廣告引被上訴人前來購買系爭房屋，惟系爭房屋並非必為夾層屋，兩造亦未以之為契約之內容而列入，上開不實之廣告，僅招倈顧客、刺激買氣，買受者並未陷於錯誤而為買受之意思表示，被上訴人復未能舉證證明，兩造以夾層屋為買賣意思表示內容，揆諸首揭說明，上訴人上開不實廣告行為尚不足構成民事上之詐欺行為，被上訴人執以撤銷其買賣之意思表示，洵屬無據。
㈣末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益。雖有法律上之原
因，因其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條固有明文。惟本件上訴人既無被上訴人所指詐欺行為，則上訴人收受上述價金，即非無法律上之原因，而被上訴人亦不得撤銷其買入系爭房、地之意思表示，上訴人所受之價金，自不成為無法律上之原因，依上開規定，被上訴人本於不當得利法則，求為上開價金之返還，殊非有理。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人拒絕依約履行、買賣標的物有重大瑕疵經解除契約，或給付遲延經被上訴人催告解約，或因詐欺而撤銷買賣意思，本於解約後回復原狀或不當得利法則，請求上訴人給付二百三十萬元及原判決附表金額欄所示金額自受領日起（即如原判決附表利息起算日欄所示）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，自不應准許，而其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人如原判決主文第一項所示之金額及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌認無礙於本院前述認定，無一一論述之必要。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十二日
台灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月十八日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。