裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第346號民事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三四六號
上訴人巨鈞企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丁○○被上訴人明大齒輪有限公司法定代理人丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月六日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二四七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾貳萬捌仟叄佰壹拾玖元，及自民國九十年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。本件上訴人原起訴主張被上訴人應給付伊新台幣（下同）四十萬元本息，上訴後擴張為七十二萬元本息，其超過四十萬元本息部分，並為訴之追加，揆諸前開說明，自無須得被上訴人同意，並應准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：伊分別於八十八年四月二十九日、六月十四日、六月二十九日向被上訴人簽訂貨契約書；約定由被上訴人承攬加工大、中、小連桿，伊復於八十八年六月十四日交貨小連桿五百二十四支予被上訴人，被上訴人於八十八年八月十七日交出已加工小連桿二百三十八支，伊於當日退回表面加工不良之小連桿十七支。被上訴人於八十八年九月二十日再交出已加工小連桿二百二十支，伊於同年月二十三日又退回表面加工不良之小連桿十支。伊於八十八年八月十七日交貨大連桿三百○四支及中連桿三百一十三支予被上訴人，被上訴人分別於八十八年十一月五日交出已加工大連桿二百五十五支，八十九年一月十日、以及十三日交出已加工之大連桿二十八支、及十四支。被上訴人同時於八十九年一月十三日交出已加工之中連桿三百十二支。其後伊分別於八十八年八月十八日、同年十月一日將小連桿二百二十支、二百一十支，於八十九年一月十八日將中連桿二百四十五支，於八十八年十一月九日、八十九年一月十二日將大連桿二百一十四支、六十七支送交外國廠商，嗣國外廠商因系爭連桿有瑕疵，分別於八十九年六月二十三日、同年四月二十八日、同年六月二十三日，將小連桿一百三十三支、中連桿二百四十一支及大連桿三十三支予以退貨，因被上訴人之上開加工錯誤，將伊委託加工之貨品做壞，造成貨品不能使用，不僅損毀伊所交付之加工貨品，而且造成伊負責賠償國外買主之損失及損害伊商譽。伊自得依承攬之法律關係及民法第二百十三條、第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定請求損害賠償等情。求為命被上訴人給付上訴人四十萬元，及自八十九年四月二十九日至清償日止，按年息百分之六計算之利息之判決。上訴人並於本院聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人及前開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四十萬元，以及自八十九年四月二十九日至清償日止，按年息百分之六計算之利息。復為追加之訴，擴張聲明，請求被上訴人應給付上訴人三十二萬元，及自八十九年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，暨均請依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭連桿固有規格上之瑕疵，然係因伊從無加工經驗，不知汽車0件連桿所要求之功能品質為何，且上訴人仍僅提供樣品給伊，因欠缺規格圖說、公差數據，甚至亦無配件可供核對，伊根本無法施工，雖屢經伊要求提供，上訴人均未提供，另於伊加工過程中，有要求上訴人之負責人乙○○到現場監看指示施作方式，伊係依照上訴人之負責人乙○○之指示施作。其中小連桿部分所生之瑕疵係得修改，惟上訴人並未限期要求伊修補而逕自修補完成，伊自不負瑕疵擔保責任。上訴人尚未給付伊無瑕疵部分之承攬報酬十二萬七千三百四十元，伊就此部分同時主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造簽訂承攬契約，由被上訴人承攬右揭大、中、小連桿，完成交貨後，嗣國外廠商因系爭連桿有瑕疵，分別於八十九年六月二十三日、同年四月二十八日、同年六月二十三日，將小連桿一百三十三支、中連桿二百四十一支及大連桿三十三支予以退貨之事實，有上訴人提出之統一發票、海關進口報單、東利海陸通運股份有限公司請付款明細、玉豐五金行估價單、訂貨契約書、送貨單、出貨單等資料為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造對大、中、小連桿瑕疵主張及抗辯：
㈠、上訴人主張被上訴人未按樣品加工連桿以致於產生以下瑕疵：
１、小連桿圓圈中有一個油孔，被上訴人加工位置與樣品不符，有的偏向左有的偏向右，造成裝配於車輛引擎時，引擎油無法從另一端的油孔跑出來。
２、中連桿圓圈中有二個定位槽，被上訴人加工時位置與樣品不符，造成無法配置於車輛引擎上的零件。
３、大連桿圓圈需於中心點切開再用螺絲鎖住組合成圓形，被上訴人加工時沒有對準中心點切開，與樣品切開位置不符切成大小邊，造成組合時中心切口線明顯大小邊，無法配置於車輛引擎上的零件使用。
㈡、被上訴人則抗辯：系爭連桿於加工過程中，係依照上訴人公司乙○○之指示施作，就上訴人之指示施作方法中：
１、據上訴人所提之小連桿長柄部分卻於與施作油孔同向位置（即長柄上斜向）有一條凸出狀況，並非如樣品一般平整，若依樣品施作油孔位置施作，則因長柄之一條凸出狀況長柄厚薄不一，會導致油孔穿破長柄，必須避開該條凸出部分始能確保長柄之完整，該條凸出部分因而形同導引線，就此被上訴人即時向上訴人反應，經上訴人現場監看，指示油孔只需暢通使油可通過即可，避免長柄穿破，稍偏一點並無大礙，被上訴人始未遵照樣品，而依上訴人指示之方法施工，足見小連桿之漏油孔縱施作位置與樣品相異，亦係遵照上訴人之指示，且因上訴人提供之材料品質所致。再者，被上訴人所施作之油孔暢通，油可通過，所謂『瑕疵』發生，係因漏油孔有一墊片，漏油孔與墊片位置不合，致孔口遭墊片堵住，油無法通過，唯被上訴人一再向上訴人要求配件，上訴人均未提供，甚且遭退貨前上訴人均不知有墊片之存在，則此係上訴人之疏失。
２、中連桿部分內部之二溝槽，被上訴人根本不知該溝槽之功能為何，經上訴人指示告以該溝槽係『油溝』，參以中連桿於切割縫處即有施作定位槽，被上訴人始信以為真，以油溝方式施作。又油溝異於定位槽，定位槽顧名思義係為定位功能，故嚴格要求其相關位置，惟油溝僅係為含油，意即使油份含於溝槽之中，於軸承運轉時，油份充足，以達到潤滑及降低溫度之功能，故油溝之施作，僅須有溝槽得包含油份即可，並無嚴格相關位置之要求。是故，縱被上訴人施作該二溝槽之相關位置與樣品有所差異，唯依上訴人之指示，施作油溝，亦達油溝之功能效用。
３、大連桿部分，則係因上訴人提供材料之硬度過硬，縱經上訴人取回退火，硬度仍過硬，被上訴人之刀具無法負荷，導致無法精準穩定定位，始會產生偏差，經向上訴人反應，上訴人要求盡量而為，沒有關係等語，被上訴人始繼續施作，被上訴人接受上訴人指示之施作方法後，係先加工大、中、小連桿各數支交由上訴人取回認可後，被上訴人始繼續加工，顯見被上訴人所承做之大、中、小連桿確完全遵照上訴人之指示施作。
㈢、系爭連桿由上訴人提供樣品給被上訴人依樣品施作，而被上訴人所施作之上開輪桿是否與樣品不符，而有瑕疵一事，嗣經兩造各選出大、中、小連桿數支予國立中興大學鑑定，有該大學以機字第（九０）字第０六二號鑑定報告書一份附卷可按，鑑定結果如下：
１、小連桿部分：出油孔孔位尺寸，以附圖一、圓孔中心線為基準檢測－⑴樣品：７．８８ｍｍ⑵被告（即被上訴人，下同）挑選之成品：１２．６２ｍｍ⑶原告（即上訴人，下同）挑選之成品：１２．３３ｍｍ
２、中連桿部分：定位槽尺寸檢測，以附圖二中之ｄ－ａ結果為：⑴樣品：２０．６９ｍｍ⑵被告挑選之成品：２３．１３ｍｍ⑶原告挑選之成品：２５．４８ｍｍ
３、大連桿部分：切割縫位置檢測，以附圖三中ｂ－ａ結果為⑴樣品：０．０４ｍｍ（尺寸ａ４２．５６ｍｍ，尺寸ｂ４２．６０ｍｍ）⑵被告挑選之成品：３．９８ｍｍ（尺寸ａ４０．７０ｍｍ，尺寸ｂ４４．６８
ｍｍ）⑶原告挑選之成品：２．５４ｍｍ（尺寸ａ４１．４８ｍｍ，尺寸ｂ４４．０２
ｍｍ）
㈣、復以經鑑定人 李吉群 到庭陳述稱：系爭連桿於無圖說或數據之情形下施作，於一般公差範圍內均屬合理誤差，其別為：
１、小連桿部分為７．８８ｍｍ加減０．５ｍｍ
２、中連桿部分為２０．６９ｍｍ加減０．５ｍｍ
３、大連桿部分為ａ尺寸４２．５６ｍｍ加減０．８ｍｍ或以ｂ尺寸４２．６０加減
０．８ｍｍ並佐以ＣＮＳ機械製圖（上）第一三一頁、標準機械設計圖表便覽第１８－６、１８－７頁為憑。
㈤、核算被上訴人所施作成品與樣品有以下之誤差：
１、小連桿部分（以７．８８ｍｍ＋０．５ｍｍ＝８．３８ｍｍ為基準）⑴被告挑選之成品誤差：４．２４ｍｍ（１２．６２ｍｍ－８．３８ｍｍ）⑵原告挑選之成品誤差：３．９５ｍｍ（１２．３３ｍｍ－８．３８ｍｍ）
２、中連桿部分（以２０．６９ｍｍ＋０．５ｍｍ＝２１．１９ｍｍ為基準）⑴被告挑選之成品誤差：１．９４ｍｍ（２３．１３ｍｍ－２１．１９ｍｍ）⑵原告挑選之成品誤差：４．２９ｍｍ（２５．４８ｍｍ－２１．１９ｍｍ）
３、大連桿部分⑴ａ尺寸：以４２．５６ｍｍ－０．８ｍｍ＝４１．７６ｍｍ為基準①被告挑選之成品誤差：１、０６ｍｍ（４１．７６ｍｍ－４０．７０ｍｍ）②原告挑選之成品誤差：０．２８ｍｍ（４１．７６ｍｍ－４１．４８ｍｍ）⑵ｂ尺寸：以４２．６０ｍｍ＋０．８ｍｍ＝４３．４ｍｍ為基準①被告挑選之成品誤差：１．２８ｍｍ（４４．６８ｍｍ－４３．４ｍｍ）②原告挑選之成品誤差：０．６２ｍｍ（４４．０２ｍｍ－４３．４ｍｍ）
㈥、依上開數據，得知被上訴人施作之成品確實與樣品之合理公差，相去甚遠。再據鑑定人李吉群於原審準備程中稱：一般製造產品時，如定作人未明示具體之數據，則以一般公差檢測承攬人施作之成品是否有瑕疵，惟倘定作人曾為明確之指定，當依照該具體指示之數據，施作產品等語（見原審卷第一五七、一五八頁）。被上訴人復援引鑑定人前揭陳述，並以系爭連桿之瑕疵係依上訴人指示施作而造成，故不應以一般公差審視系爭連桿是否具有瑕疵等語。惟查：鑑定人所稱之「明確指示」，當係指定作人以圖說或數據具體明確地標示其所期待承攬人施作時，應遵照之尺寸規格。被上訴人雖辯稱上訴人曾至被上訴人工廠指示伊如何施作系爭連桿，然上訴人是否曾要求被上訴人捨樣品而不為，且另具體之數據指示被上訴人應遵循施作，並未舉證以實其說。從而，被上訴人自仍應依上訴人所提之樣品施作系爭連桿，再以系爭連桿已超越樣品一般公差合理範圍甚遠之事實觀之，參被上訴人自承系爭連桿各有下列瑕疵等情：⑴小連桿部分，係因出油孔有一墊片，系爭連桿上之出油孔與墊片位置不合，致孔口遭墊片堵住，油無法通過。⑵中連桿部分內部之二溝槽，被上訴人以製作油溝之方式施作，故並未嚴格其相關位置之要求，其後始知該二溝槽係定位槽，須嚴格設定其相關位置。⑶大連桿部分，則係因材料之硬度過硬，被上訴人之刀具無法負荷，導致無法精準穩定定位，因而產生偏差。足認系爭連桿於規格上確有與樣品不符之瑕疵，無庸置疑。
五、按可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。本件系爭連桿經由上訴人供樣品給被上訴人施作，已為被上訴人所不爭執，足見兩造是約定以上訴人提供之樣品模型施作至明，惟被上訴人並未按樣品施作，因而造成所施作之小連桿一百三十三支、中連桿二百四十一支及大連桿三十三支瑕疵，致上訴人之國外廠商退貨，顯然被上訴人未依契約履行，有可歸責之原因，自應負損害賠償責任。至被上訴人辯稱中、小連桿部分所生之瑕疵係得修改，惟上訴人並未限期要求伊修補，伊自不負瑕疵擔保責任云云，惟查上訴人所提進口報單（左下角）固載明『整修後再出口』，但僅屬上訴人之國外廠商之要求而己，並非即認得以修補，況倘得以修補，何以瑕疵之系爭連桿經上訴人國外廠商退貨前，兩造已合作多年，於本件發現爭議時，即均求為解決事端，竟均未見有修補之情形，以減輕雙方之損失，益見其上開所辯，要無足取。
六、惟按民法第二百十四條前段規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，又「民法第二百二十四條所謂代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，而適用過失相抵之法則」，最高法院七十三年臺上字第二二０一號著有判例可資參照。因此本件仍應審究者，上訴人是否與有過失之情形。查：㈠、針對小連桿部分，其瑕疵係小連桿圓圈中之油孔，位置偏離，洞孔處有一配件－墊片，無法與油孔密合，造成裝配於車輛引擎時，引擎油無法從另一端的油孔跑出來等情，為兩造所不爭執，得知出油孔與墊片位置相合與否，涉及出油孔之功能是否得以發揮，此一配件當係檢視出油孔之位置是否適當之重要零件，被上訴人亦辯稱：曾要求上訴人提出相關之圖說及配件，但上訴人始終均未提出，僅有樣品，實無法測量等語，並且經證人即施作小連桿之 古金松 於原審準備程序中證稱：「．．連桿施作時，材質太硬，及沒有配件，我們都有反應．．」「小連桿我有照樣品作，施作時發現導引孔會偏掉，會破裂。有告知原告（即上訴人），原告有到場監工，原告告訴說油孔只要油漏得過去即可，不要破掉，偏一點沒有關係油孔不重要，我們就繼續施作。」等語綦詳（見原審卷第一
七六、一七七頁），上訴人亦自承先前並不知有配件，係嗣後外國廠商將系爭連桿退貨時，才受告知有此一配件等屬實。是以，此墊片既為小連桿加工過程之重要零件，缺少此一配件，自當影響被上訴人就小連桿出油孔施作之精準，被上訴人復已將其施作之困難告知上訴人，上訴人確實未提供墊片，益見被上訴人將小連桿出油孔製作上之瑕疵，不能全歸責於被上訴人。㈡、就中連桿部分之瑕疵係因內部之二溝槽，被上訴人以施作油槽未嚴格要求其相關位置之方式施作，其實該二溝槽為定位槽，當應嚴格要求其相關位置，故有兩造所不爭執之瑕疵。就此，上訴人仍稱被上訴人未依樣品施作，被上訴人則以並不知該二溝槽係定位槽，且定位槽因須嚴格其相關位置，故須配件以檢驗是否相合，上訴人並未提出，而油溝之施作無須配件，故以製作油溝之方式進行施作等語為辯，並經證人即施作中連桿之 李俊儀 於原審準備程序中證稱：「．．於施作時，原告說我所施作的手續是油溝，沒有說是固位槽，連桿兩側已有四支卡榫固定，所以我施作時不知是固定槽，固定槽施作與油構施作不同，固定槽施作原告應供套件，油構就毋庸套件，油通過即可．．老闆於施作時，有要求原告提出，原告有趕著要出貨。」等語（見原審卷第一七九頁），復以上訴人就是否曾告知被上訴人該處係定位槽，或被上訴人是否知悉中連桿此部分之功能係作為定位槽，須嚴格其相關位置之情形下，仍依油構之方式加工等情，並未舉證證明，是以相關圖說、功能介紹、配件均未具備之情況下，對於僅有樣品為恃且未曾涉及連桿施作之被上訴人，憑其加工上之技術，實難期待其對於連桿各部功能均知悉，且精密施作。上訴人僅提供樣品交由被上訴人施作，並依慣例，被上訴人均係僅依樣品施作工作物，惟針對系爭連桿係兩造間第一次接觸，且為被上訴人無施作經驗之工作物，復以系爭小、中連桿並非表面之加工，而係出油孔、定位槽等涉及鑽孔、相關位置設定之內部加工，被上訴人雖為機械加工之專門人員，但非機械設計之專業，故針對系爭連桿各處細部之功能、角度及規格，在上訴人未提供圖說、規格數據及配件闕如之情況下，誠難期待僅從事加工技術之被上訴人得以精密量定。㈢、大連桿部分之瑕疵，則係中心圓圈需於中心點切開再用螺絲鎖住組合成圓形，然加工時未於中心點切開，造成組合時中心切口線位置明顯不合，無法配置於車輛引擎上的零件使用。對此被上訴人以此瑕疵之產生，實因上訴人所提供之材料硬度反過高，被上訴人加工之工具無法負荷，要求上訴人將其材料予以退火，仍未改善，致被上訴人無法精準定位等情抗辯，並經證人古金松於原審證稱：大連桿施作時，材質太硬，經反應後，上訴人有將材料取回退火，退火後，硬度仍是不合，惟經上訴人之要求，被上訴人始勉為施作等語（見審卷第一七六頁），上訴人就其曾將系爭大連桿取回，予以退火等情，均已自認，且稱：若大連桿太硬，被上訴人如何能在大連桿兩旁能鑽出三吋多深的螺絲孔？且倘大連桿如果太硬，根本不能進行任何加工，大連桿未置中切割，與硬度毫無關係等語，惟大連桿之瑕疵在於切割縫未於中心圓圈之中心點切開，此切割縫之相關位置，由大連桿外觀即可以簡單之測量工具檢測出下刀之準確位置，被上訴人雖稱因硬度問題，致工具無法負荷，惟若係工具無法負荷，理應是無法形成切割縫，或形成之切割縫斷續不齊，然系爭大連桿之切割縫已然形成，且無斷續之表徵，而係未於圓圈中心予以切開，此瑕疵事涉定位問題，應係被上訴人於操作時，未據樣品外觀切割縫之相關位置進行施作，針對大連桿此部分外觀明顯之瑕疵，以被上訴人專業加工之技術，當得以注意並予避免，其以上訴人提供材料之性質置辯，惟上訴人所提供之材質確屬過硬，致大連桿施作無法準確，而造成瑕疵，就契約之履行難謂非無可歸責之原因。基上分析，上訴人就本件系爭連桿之施作仍有疏未盡定作人指示之責任，其有過失亦可認定。至上訴人雖主張證人古金松、李俊儀為被上訴人之員工，渠等所為之證言不可採信，惟並未舉證渠證人所證有何不實在之情形，故其上開主張要無可採，附此敘明。
七、被上訴人承攬施作之系爭連桿既有上開瑕疵，上訴人得請求之損害賠償如下：
㈠、材料費部分：上訴人所交予被上訴人之大、中、小連桿係經訴外人紅緞企業股份有限公司鍛造後之材料，據上訴人所提之八十八年七、八月份之統一發票所載，系爭大、中、小連桿之鍛造費單價依序為二百八十八元、一百三十元、一百元，附加模具費各一組為八萬元、六萬元、六萬元，上訴人得請求大、中、小連桿三十三支、二百四十一支、一百三十三支（遭退回部分）之鍛造材料費加營業稅分別為九萬三千九百七十九元、九萬五千八百九十七元、七萬六千九百六十五元，合計二十六萬六千八百四十一元（計算式：如附表一）。
㈡、進口費用部分：上訴人請求二筆各為一萬零七百二十五元、六千六百五十六元，惟據上訴人所呈之進口報單二紙，得知此二筆上訴人所支出進口費用之進口物品，尚包括HEADLAMP146M/MCIRCLE二十五支（重量七點五公斤），依上開單據之記載，參以上訴人所提出之東利海陸通運股份有限公司之請付款明細上僅有重量之標示，應認上揭物品之運送費用係以重量計算，又以上貨品之總重量為八百二十六點一公斤重，其中系爭連桿所占比例為百分之九九．一，是上訴人所得請求之進口費用為一萬七千二百二十五元（計算式：如附表二）。
㈢、依上開計算，合計上訴人得請求之損害數額為二十八萬四千零六十六元（計算式：如附表三），逾此部分，如銅環、螺絲、調質、紙盒、木箱、報關、保險等費用，非系爭連桿之本體，亦非被上訴人施作之客體，與系爭連桿並無有相當關係，且是否因被上訴人之加工行為致毀損不堪使用，上訴人並未舉證以實其說，難允所請。另上訴人再稱大連桿尚有二百八十一支未退貨，伊於九十年一月十七日已補賠大連桿二百八十一支給國外客戶，亦應由被上訴人賠償等語，並提出海關出口報單一份為證，惟上訴人所提之補大連桿給國外客戶與被上訴人之施作大連桿瑕疵二者間是否相關聯，已有可疑，自難僅依其所提海關出口報單為憑採，且該二百八十一支大連桿是否亦有瑕疵不明，故尚不足證明該部分之大連桿有損害，上訴人對該部分之主張，尚不足採。本件上訴人於契約之履行既有過失，本院衡量上情、兩造之損害程度、經濟利益及過失程度，雖上訴人與有過失，惟被上訴人為專業之施作人，對系爭連桿之製作應有較常人以上之認知，故其應負責任較重，認上訴人負擔十分之一，被上訴人應負擔十分之九之過失責任，始為允當，因而上訴人得請求金額為二十五萬五千六百五十九元（計算式：如附表四），逾此部分之請求，因屬無據，不應准許。至上訴人對所失利益、商譽賠償均保留不請求（見本院卷第九十一頁），故不另為審究，附此說明。
八、復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。
㈠、本件被上訴人另以：伊交付大連桿二百九十七支，退回三十三支、中連桿交付三百一十二支，退回二百四十一支、小連桿交付四百三十一支，退回一百三十三支，則尚有大連桿二百六十四支、中連桿七十一支、小連桿二百九十八支並無任何問題，兩造原約定大、中、小連桿承攬報酬分別每支為三百二十元、二百八十元、一百八十元，復因上訴人簽收時，將價格降低分別為二百二十元、二百二十元、一百八十元，故上訴人仍應給付伊承攬報酬十二萬七千三百四十元，伊主張抵銷等語。上訴人則以：依訂貨契約書上之記載，小連桿加工生產金額應為每支一百六十元，中連桿每支為一百八十元，大連桿每支為二百元，且被上訴人所提之出貨單並無伊本人之簽收字樣等語置辯。
㈡、經查：
１、被上訴人主張之右揭事實，有卷附被上訴人所提出貨單影本可稽，上訴人雖以前詞置辯，惟上開出貨單除記載被上訴人分別於八十八年八月十七日、八十九年一月十三日送交予上訴人小連桿二百三十八支、大連桿十四支及中連桿三百一十二支之二紙，該出貨單上已有上訴人簽收之字樣，其餘出貨單上亦有「陳」、「吳」、「洪」及「 徐國竣 」等簽收之字樣，並經證人即被上訴人公司職員 林敏順 於本院準備程中證述係上訴人公司的人所簽收等語（本院卷第二一四頁），且上訴人對於該出貨單之真正，並無爭執，參以訂貨契約書上並無價錢之約定，並經證人即上訴人公司職員 蔡明芳 於本院準備程序中證述屬實，且證稱「．．貨物會照契約來，不見得價錢會照契約來．．」，「貨交來後，有時價錢會有變動．．」等語（見本院卷第一二一頁），足見前開出貨單上系爭連桿之加工報酬各為：小連桿單價一百八十元、中連桿單價二百二十元（原記載二百八十元）、大連桿單價二百二十元（原記載三百二十元），堪認兩造間就系爭小、中、大連桿之加工報酬所達成之合意，被上訴人以此數據作為計算承攬報酬之基準，應為可採。被上訴人主張以契約訂立時（即變動前）之價格，及上訴人抗辯以上開較低之價格為本件系爭連桿之計價，均不可採。
２、本件被上訴人交付大連桿二百九十七支，退回三十三支、中連桿交付三百一十二支，退回二百四十一支、小連桿交付四百三十一支，退回一百三十三支，有上訴人計算表一份在卷可依（見原審卷第四十二頁）。按定作人對承攬人完成一定工作，應給付報酬，為民法第四百九十條第一項所明定。本件上訴人對被上訴人給付而已收受之其餘大連桿二百六十四支、中連桿七十一支、小連桿二百九十八支，並未舉證證明存有瑕疵，被上訴人自得依兩造間所成立之承攬契約，就此部分對上訴人主張給付承攬報酬共計十二萬七千三百四十元（計算式：如附表五），被上訴人以此數額主張抵銷自屬有據（至瑕疵部分，被上訴人未請求報酬，故無須為減少報酬與否及抵銷之斟酌）。
九、綜上所述，依被上訴人專業加工之技術，應可避免大連桿部分瑕疵之發生，故上訴人固可據承攬契約，惟上訴人在契約之履行上因與有過失，故得對被上訴人請求之損害賠償為二十五萬五千六百五十九元，自屬可採。另被上訴人復以承攬報酬十二萬七千三百四十元與上訴人前開請求範圍內主張抵銷，為有理由。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而不為給付時，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，得請求依法定利率計算之遲延利息。利率未約定者，週年利率為百分之五，分別為民法第二百二十九條第二項、二百三十三條第一項、第二百零三條定有明文，本兩造既無給付期限之約定，從而上訴人請求被上訴人給付十二萬八千三百一十九元（計算式，如附表六），及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，應認上訴人該部分上訴為有理由。至逾此金額及利息部分之上訴及追加之訴則乏依據，難認有理由，應予駁回。上訴人追加之訴既經駁回，其此部分假執行之聲請即失所依附，應併駁回。又本判決所命給付未逾新台幣一百五十萬元，一經本院宣示即告確定，無從依職權宣告假執行，亦無依聲請宣告假執行必要，併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十二日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官康孝慈中華民國九十一年十一月十八日
Ｈ附表一：計算式（四捨五入計算）
一、大連桿：33×288=9504，（9504十80000）×1.05=93979
二、中連桿：241x130=31330，（31330十60000）x1.05=95897
三、小連桿：133x100=13300，（13300十60000）x1.05=76965總計：93979十95897十76965＝266841附表二：計算式（四捨五入計算）
一、818.6÷826.1=0.991
二、（10725十6656）x0.991=17225附表三：計算式266841十17225=284066附表四：計算式（四捨五入計算）000000x0.9=255659附表五：計算式（298×180）＋（71×220）＋（264×220）＝127340附表六：計算式000000－000000＝128319