裁判字號：臺灣高等法院95年重再字第29號民事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重再字第29號再審原告甲○○訴訟代理人 鄭丹逢 律師再審被告乙○○訴訟代理人時傑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國94年7月27日本院93年度訴易字第57號確定判決，提起再審，本院於中華民國96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：請求權已罹於時效期間之事實，乃一客觀上存在之狀態，於前訴訟並未被兩造當事人提出或主張。再審被告之附帶民事起訴狀，於前訴訟事實審中亦未以「證物」之地位，為再審原告所主張，應屬民事訴訟法第496條第1項第13款未經斟酌之證物或得使用該證物者，故再審原告提起本件再審為合法。請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，再審被告之刑事附帶民事起訴狀主張，係認為於88年11月28日起，再審原告竊占系爭土地栽種植物，惟查再審被告提起本件訴訟之日期則為93年5月19日，被上訴人之請求權顯然已分別罹於一年及二年之消滅時效，再審原告據此主張時效之抗辯，實屬合法。爰聲明求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告於前程序之訴等語。
二、再審被告則以：所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前己存在之證物，因當時不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。消滅時效可抗辯而不抗辯，確定後再據之而聲請再審，自有未合。縱於再審為抗辯，亦不生時效抗辯之效力。消滅時效之規定為法律，並非證物。再審原告竟以民法上消滅時效之規定為證物，提起再審，於法亦有未合。又依民事訴訟法第496條第1項規定之再審理由，其中並未規定時效消滅可為再審之理由。再審原告以時效消滅為再審之理由，顯屬無理由。 爰求 為駁回再審之訴等語。
三、本件再審原告主張：緣再審被告因坐落桃園縣觀音鄉茄苳坑對面厝小段130地號等土地紛爭，向台灣桃園地方法院檢察署告訴再審原告竊佔案件（89年度偵字第9355號），經檢察官提起公訴，並經本院刑事庭判決再審原告有罪確定（93年度上易字第794號），再審被告之附帶民事訴訟（93年度附民字第105號），經刑事庭裁定移送本院民事庭（93年度訴易字第57號）。本院民事庭於94年7月27日判決：「被告（即再審原告）應將坐落桃園縣○○鄉○○○段對面厝小段130─3地號土地（如附圖所示，面積捌仟貳佰柒拾叁平方公尺）上全部樹木移除搬遷，將土地返還原告（即再審被告）；並自民國八十八年十一月二十八日起至民國九十一年一月十四日止，按月給付原告（即再審被告）新台幣肆仟貳佰肆拾捌元及按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十一年一月十五日起至將上開土地全部返還原告（即再審被告）之日止，應按月給付原告（即再審被告）新台幣叁仟玖佰柒拾壹元及按週年利率百分之五計算之利息。」嗣再審原告提起第三審上訴，經最高法院於95年7月27日裁定駁回上訴確定等情，為兩造所不爭，並經本院調閱本院93年度附民字第105號，93年度訴易字第57號、最高法院95年度台上字第1613號侵權行為損害賠償事件卷宗，查證明確，亦有本院刑事庭93年度上易字第794號刑事判決，在卷可稽（見本院卷第46-59頁）。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序中已存在之證物，因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之而言，此與已經提出使用而為法院或行政官署摒棄不採之情形迥然有別（最高法院61年判字第293號判例參照）。查本件再審被告93年5月19日刑事附帶民事起訴狀繕本，經本院刑事庭於93年5月27日送達再審原告，有送達證書可稽（見93年度附民字第105號卷第3頁），再審原告於93年5月31日本院刑事庭93年度上易字第794號竊佔刑事附帶民事訴訟事件，行準備程序中亦自認「我有收到繕本」，有準備程序筆錄可稽（見前揭卷第4頁），是縱使再審被告93年5月19日刑事附帶民事起訴狀係屬證物，再審被告亦於93年5月27日收受其繕本時即已知悉，並無當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之而言，再審原告之主張自非有據。
五、次按民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例參照）。本件再審原告於本院確定判決審理時，已收受刑事附帶民事起訴狀繕本，有如前述，其並未行使消滅時效完成之抗辯權，為再審原告所自認（見本院卷第85頁準備程序筆錄），消滅時效是否業已完成，又非法院應依職權調查，揆諸上開說明，本院確定判決自不得斟酌消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。是再審原告以發見未經斟酌之證物或得使用該證物，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年2月13日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月13日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。