裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第29號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2903號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5814號、第5979號，併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬，海洛因包裝袋壹個沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，注射針筒捌支沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零陸公克），沒收銷燬，海洛因包裝袋壹個、注射針筒捌支，均沒收。
事實
一、甲○○（原名 李和諠 ）於民國92年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年3月28日以92年度毒偵字第847號不起訴處分確定。
二、甲○○於95年6月11日中午12時許，回溯約24小時內某時，在臺北縣樹林市○○街○段○○○號住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。經警據報於95年6月11日中午12時許，前往上址，經甲○○同意，至其所使用房間搜索，而在其房間床舖上，枕頭下，查獲海洛因1小包（淨重0.06公克，包裝袋重0.26公克），並於同日下午2時左右，採取甲○○之尿液送驗。
三、甲○○於上揭時、地，為警查獲後，停止繼續施用海洛因。惟因意志不堅，另行起意，於95年8月8日下午9時30分許，回溯約26小時內某時，在臺北縣樹林市○○街○段○○○號住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。甲○○經警通知，於95年8月8日下午9時30分許，至臺北縣政府警察局樹林分局偵查隊，由警採取尿液送驗。又於95年8月12日中午12時40分許，回溯約24小時內某時，在上址，以相同方式，接續施用第一級毒品海洛因。經警據報於95年8月12日中午12時40分許，前往上址，經甲○○同意，至其所使用房間搜索，而在其房間床頭櫃內，查獲其所有預備供施用海洛因使用之注射針筒8支，並於同日下午2時40分許，採取甲○○之尿液送驗。
四、案經臺北縣政府警察局樹林分局、新莊分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及函請併案審理。
理由
一、被告甲○○於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，有㈠經警分別查獲之白色粉末1小包、注射針筒8支，扣案可資佐證。扣案白色粉末，經法務部調查局檢驗結果，認定含第一級毒品海洛因成分（淨重0.06公克，空包裝重0.26公克），有法務部調查局95年7月10日調科壹字第060012057號鑑定通知書，附卷可稽（見偵字第14809號卷第36頁）。㈡警方先後3次採取被告尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，認定均呈嗎啡陽性反應，有該公司95年6月26日、
95年8月23日、95年8月30日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號依序為H00000000、H00000000、32675）、採取尿液姓名及編號對照表（姓名均為甲○○，編號依序為H00000000、H00000000、32675），在卷可按（見偵字第14809號卷第
34、35頁、毒偵字第7600號卷第6、7頁、毒偵字第5814號卷第32、33頁）。㈢被告於檢察官訊問及原審、本院承認於經警採取尿液前1、2天，在上址住處，以注射筒注射方式，施用海洛因等情（見毒偵字第5814號卷第25頁、原審卷第22、23頁、本院卷第30頁）。㈣按依文獻記載，施用海洛因後，尿液可檢測到嗎啡成分之期間，平均為17小時至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函可參。被告供明其已無法記憶施用海洛因之確實時間，本院爰以其經警採取尿液前26小時內，為被告施用海洛因之時間（被告為警查獲後至採取尿液前，已不可能施用海洛因，該段時間爰予排除）。㈤被告於本院供述：95年6月11日被警察查獲後，並未繼續施用海洛因，直到95年8月，又被警察查獲前2、3天，才再施用海洛因等語（見本院卷第30頁）。可知，被告於95年6月11日經警查獲後，已中斷其施用海洛因之犯意，直至95年8月初，始意志不堅，故態復萌，接續施用海洛因。㈥被告於92年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年3月28日以92年度毒偵字第847號不起訴處分確定，有卷附本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第14頁）。被告於觀察、勒戒後，5年以內再犯施用毒品罪，不適用毒品危害防制條例第20條規定。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，為包括一罪之接續犯（最高法院95度臺上字第3190號判決參照）。被告於95年8月8日下午9時30分許，回溯約26小時內某時，及於95年8月12日中午12時40分許，回溯約24小時內某時，於密切接近之時、地，以相同方法，2次施用第一級毒品海洛因，侵害相同法益，揆諸上開說明，應論以接續犯。被告於95年8月8日下午9時30分許，回溯約26小時內施用海洛因犯行，雖未經起訴，然與起訴部分，有接續犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，並經臺灣板橋地方法院檢察署函請併案審理，本院應併予審理。至於被告於95年6月11日中午12時許，回溯約24小時內某時，施用第一級毒品海洛因犯行，與上開95年8月間之2次犯行，時間相隔近2個月之久，且如一、㈤所述，被告自承於95年6月間施用後，並未繼續施用，已中斷其施用毒品之犯意，被告95年6月之犯行，與95年8月之犯行，並無接續犯之包括一罪關係，而係另行起意所為，應予分論併罰。公訴意旨認為其有接續犯之包括一罪關係，尚有未合，併予敘明。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告於95年8月8日下午9時30分許，回溯約26小時內某時，施用海洛因犯行，原審未及併予審理，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。
四、本院審酌被告經警查獲，仍不知警惕，一再施用海洛因，惡性非輕，惟被告除犯施用毒品罪外，尚無其他犯罪紀錄，及被告犯罪後能坦承犯行，深表悔悟，暨被告犯罪之動機、所生危害等一切情狀，就被告所犯2罪，各量處有期徒刑6月。
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，比較修正前後刑法第51條第5款規定，修正前規定有期徒刑定應執行刑，不得逾20年，修正後規定為不得逾30年，修正後規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用修正前規定，定其應執行刑為有期徒刑8月。又按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用修正前第41條第2項規定，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法施行法第3條之1第3項，定有明文。被告所犯上開2罪，合於上開規定，應諭知易科罰金之折算標準。而刑法第41條第1項前段，關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日。被告於修正前所犯部分，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。被告於修正後所犯部分，應適用修正後規定，諭知易科罰金之折算標準。被告所犯上開2罪，係分別於修正前、後所犯，就應執行有期徒刑8月，其易科罰金之折算標準，爰適用較有利於被告之修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之海洛因1小包（淨重0.06公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案海洛因包裝袋1個及注射針筒8支，係被告所有供犯罪所用或預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案之玻璃球2個，與被告所犯施用第一級毒品罪無關，本院不能宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，修正前刑法第41條、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。