臺灣高等法院96年度上訴字第57號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第57號刑事判決

裁判日期：民國96年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第57號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
22號（現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第535號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第848號、第904號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1315號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因殘渣袋貳個沒收銷燬之、吸管壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因殘渣袋貳個沒收銷燬之、吸管壹支沒收。
事實
一、甲○○前於89年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於89年2月24日以89年度毒偵字第529號為不起訴處分確定；復於90年11月間因施用第二級毒品安非他命，經同院以90年度毒聲字第1682號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，經新竹地檢署檢察官於91年1月18日以90年度毒偵字第1528號、第1551號、第1835號為不起訴處分確定。又於92年3月間，因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經新竹地檢署檢察官聲請強制戒治，臺灣新竹地方法院於92年3月26日以92年度毒聲字第249號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年7月10日入戒治所執行強制戒治，嗣於93年1月9日因修正毒品危害防制條例而停止戒治，其刑責部分則經同院以92年度訴字第184號判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年確定，並於93年1月9日入監執行，於94年1月8日執行完畢（此部分構成累犯）。又再於94年5月中旬至同年11月19日止，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經同院以94年度訴字第755號判決分別判處有期徒刑1年、8月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，現正執行中。
三、詎其仍不知戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3月初起至同年6月月30日止，連續在其位於新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○○巷○弄○○號家中及不詳地點，第一級毒品海洛因以針筒注射方式，第二級毒品安非他命則以燒烤吸食煙霧之方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，並分別為警查獲如次：
㈠95年3月12日14時12分許在新竹縣警察局竹東分局，經警採
集其尿液送驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應（95年度毒偵字第1216號）。
㈡95年4月14日21時許，在新竹市○○路與集福街口，經警盤
查並經其同意採集尿液送驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應（95年度毒偵字第904號）㈢95年5月1日16時50分許，在新竹縣○○鎮○○街○○○號，因
形跡可疑為警上前盤查，經其同意搜索並採集尿液送驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，並扣得其所有海洛因殘渣袋2個、供分裝第一級毒品海洛因所用之吸管乙支（95年度毒偵字第848號）。
三、案經新竹縣警察局竹東分局、新竹縣警察局橫山分局、新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告分別於前述時間，經採集尿液送驗結果均呈鴉片類、安非他命類陽性反應，分別有95年3月31日、同年4月28日、同年5月22日臺灣科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3份等附卷可參（分別見95年度毒偵字第1216號第9頁、95年度毒偵字第904號第11頁、95年度毒偵字第848號第36頁），復有扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋2個、供其分裝第一級毒品海洛因之吸管乙支可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、又被告前於89年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第375號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經新竹地檢署檢察官於89年2月24日以89年度毒偵字第529號為不起訴處分確定；復於90年11月間因施用第二級毒品安非他命，經同院以90年度毒聲字第1682號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，經新竹地檢署檢察官於91年1月18日以90年度毒偵字第1528號、第1551號、第1835號為不起訴處分確定。又於92年3月間，因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經新竹地檢署檢察官聲請強制戒治，臺灣新竹地方法院於92年3月26日以92年度毒聲字第249號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年7月10日入戒治所執行強制戒治，嗣於93年1月9日因修正毒品危害防制條例而停止戒治等情，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，是被告於五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二毒品罪，而其持有第一、二級毒品之行為，分別為施用第一、二級毒品行為所吸收，均不另論以持有罪。又被告自95年3月初起至同年6月30日止分別施用第一、二級毒品行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告上開二犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法均論以連續犯（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告自95年3月初起至同年6月30日止，分別多次施用海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並加重其刑。另查刑法第56條連續犯規定刪除後，已改採一罪一罰，被告既於連續犯規定刪除後之95年7月1日起又另分別有施用第
一、二級毒品犯行，惟此部分與前開所犯施用第一、二級毒品行為間，自均無從論以連續犯。又毒品施用者，通常係施用某一劑量後，俟至該次毒品效用消退或另毒癮發作後，始會再行施用，則此前、後二次施用在時空上亦難認屬密接而不可分，故非接續犯。是臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1315號移送併辦意旨認被告自95年7月1日至同年7月20日15時許止施用第一級毒品海洛因多次、及95年7月20日17時40分許採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品安非他命1次，與起訴事實，有單純一罪之「接續犯」關係，容有誤解，應退回檢察官另為適法之處置。又公訴人對犯罪事實欄所載之犯罪時間，雖未就被告自95年4月14日21時45分採尿時前回溯26小時及96小時內某時起至同年5月1日5時許止以外之施用第一、二級毒品犯行起訴，惟該部分因與已起訴且論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯關係，為本件起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告於92年3月間，因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院以92年度訴字第184號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並於93年1月9日入監執行，於94年1月8日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，其於前案執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依現行刑法第47條第1項之規定各遞加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第56條連續犯規定於95年7月1日刪除後，已改採一罪一罰，被告既於連續犯規定刪除後之95年7月1日起又另分別有施用第一、二級毒品犯行，應予分論併罰，惟95年7月1日後施用毒品部分，既未據檢察官提起公訴，本院不得審判，原判決認屬包括一罪，而併予審判，尚有未合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告雖因心臟疾病疼痛而施用毒品，然經強制戒治及服刑後均不能戒除惡習，參以其施用第一級、第二級毒品之次數、時間，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
按被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，茲比較結果，以修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
扣案之海洛因殘渣袋2個，內含第一級毒品海洛因，雖量微無法秤重，惟已無法與塑膠袋析離，亦應認係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，至於扣案之吸管1支，為被告所有，且供其分裝第一級毒品海洛因以利施用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至95年7月20日查獲之安非他命1包（毛重0.2公克）、針筒1支、軟管1條，因均屬本院不得審判之另一罪證物，不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官李家敏中華民國96年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。