裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2597號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年易字第1148號，中華民國95年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年毒偵字第641號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年毒偵字第1528號），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署95年毒偵字第2249號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，先後經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官88年偵字第17221號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官89年毒偵字第1807號為不起訴處分確定。
二、甲○○又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年毒聲字第314號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國（下同）92年5月8日強制戒治執行完畢釋放出所；刑事部分則由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年毒偵字第114號聲請簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院90年簡字第315號判決有期徒刑4月確定。又因連續轉讓第2級毒品，經臺灣士林地方法院90年訴字第347號判決有期徒刑7月，前二案由臺灣士林地方法院91年聲字第162號裁定應執行有期徒刑10月確定。甲○○復於91年再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方法院92年士簡字第241號判決有期徒刑6月確定，與前案合併執行，於93年4月2日假釋付保護管束，於93年8月15日因假釋保護管束期滿執行完畢。再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方法院94年易字第743號判決有期徒刑8月確定，於95年6月22日入監服刑。
三、詎甲○○仍不知悔悟，於92年5月8日強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自臺灣士林地方法院94年易字第743號案於95年1月9日判決宣示後之1月間某日起至95年6月1日上午止，在臺北市○○路○○○巷○○號住處，平均約2、3天1次，連續多次施用第二級毒品安非他命。先於95年2月9日下午7時40分許，經警在臺北市○○路與長安西路口查獲，扣得第二級毒品安非他命1包（淨重7.5公克）。又於95年4月27日下午6時30分許，為警持搜索票在臺北市○○路○○○巷○○號住處，扣得甲○○所有安非他命吸食器1組。再於95年6月1日下午6時許，在臺北市○○路○○號經警查獲。而甲○○經警先後採集其尿液檢體送驗結果，均呈安非他命類陽性反應。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實業經上訴人即被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，且被告先後為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月24日、6月19日之濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（見毒偵641號卷第14頁，毒偵1528號卷第9頁）。此外，復有扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重7.5公克）及吸食器1組可資佐證（見毒偵字1599號卷第19頁，毒偵字1901號卷第11頁）。而前開扣案之第二級毒品安非他命1包，經臺北市政府警察局中山分局以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑檢驗結果，呈安非他命反應，有臺北市政府警察局中山分局毒品初步鑑驗報告書1紙附卷可參（見毒偵字1599號卷第50頁），足徵被告前開施用第二級毒品安非他命之自白與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，先後經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官88年偵字第17221號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官89年毒偵字第1807號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年5月8日強制戒治執行完畢，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見毒偵字1599號卷第87頁至第92頁，本院卷第12頁至第17頁）。被告係於92年5月8日強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（參見最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。而刑法第47條有關累犯之規定，雖有修正，但因其刑罰規範狀態並無改變，沒有「法律實質變更」，對被告而言並無有利或不利之情形，即應適用現行法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。公訴意旨雖僅就被告自95年1月間某日起至95年4月間某日止之施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，然如事實欄所載之其餘施用安非他命犯行，與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究（檢察官移送本院併案審理之95年毒偵字第2249號犯行，業經原審併予審判）。再被告有如事實欄所示前科紀錄，經法院判決有期徒刑確定並執行完畢，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應適用現行刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，前述刑之加重，有二原因，依刑法第70條規定，遞加之。
五、原審審酌被告前曾因多次施用毒品案件而接受觀察、勒戒及強制戒治並判刑，且明知毒品之危害性竟仍未能戒除惡習而繼續施用，足見其深陷毒癮而難以自拔，並考量其犯罪動機、施用毒品頻率、次數，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條、修正前刑法第56條，判決被告有期徒刑9月，扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重7.5公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，沒收銷燬。扣案安非他命吸食器1組，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，經核並無不合。
六、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官蕭詩穎中華民國96年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。