裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國109年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第49號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊嘉偉指定辯護人本院林宜靜公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19835號），本院判決如下：
主文楊嘉偉販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，檢驗後淨重參點伍零公克）沒收銷燬之。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之。
事實
一、楊嘉偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年11月19日8時32分許，在其位在高雄市○○區○○里○○街○號居所內，以其向前妻 黃瑜茹 借用而持有之IPHONE廠牌行動電話下載通訊軟體WeChat（下稱微信）連結網際網路，以暱稱「呷飽袂」在微信「南部可支援效率100」公開群組內發布「有感執，需要請私」之販賣毒品之廣告訊息圖片之公開訊息，暗示瀏覽該軟體訊息之不特定人可向其購買毒品。後為臺南市政府警察局麻豆分局警員 曹仲廷 於執行網路巡邏勤務時，見上開疑似散播販賣毒品之訊息，遂喬裝買家於同日17時42分許，對微信暱稱為「呷飽袂」之楊嘉偉以語音方式詢問「執」、「你怎麼算？」等語，楊嘉偉回以「你要怎麼樣，我怎麼跟你說怎麼算？」，曹仲廷又詢問:「我一萬拉」等語，楊嘉偉則回覆「一萬要處理就對了」等語，以此方式聯繫交易毒品事宜，並達成以新臺幣（下同）1萬元之價格購買甲基安非他命1包之合意，且告知交易地點為臺南市仁德區中洲1之15號「仁德休息站」。嗣楊嘉偉於同日19時45分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之 蔡右楷 、黃瑜茹至上開交易地點，欲將甲基安非他命1包交付喬裝買家之警員之際，惟因員警曹仲廷並無購買之真意，即表明警察身分，當場為警以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得楊嘉偉持來欲販售之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重3.8公克，檢驗後淨重3.5公克）及上開用以販毒及聯絡買家之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000）1支。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告楊嘉偉犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及辯護人，均同意其證據能力，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業經被告楊嘉偉於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有證人蔡右楷、黃瑜茹於警詢中之證述，並有臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警曹仲廷之對話譯文各1份、通訊軟體Wechat對話紀錄截圖翻拍畫面9張暨扣案物品照片共3張、麻豆分局員警職務報告在卷可參。且扣案之白色結晶1包，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命，亦有高雄市立凱旋醫院108年12月16日高市凱醫驗字第62723號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑，並有扣案被告所持供聯繫販賣第二級毒品所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚、IMEI：000000000000000）1支可佐，足認被告上揭之任意性自白，與事實相符，足以採信。
二、本件被告於警詢時供稱：（問：你與警方交易之甲基安非他命1包欲賺取利潤為何？）我只從中拿些毒品自己施用等語（見警卷第3頁），足認被告販賣第二級毒品之犯行，欲藉以從中賺取量價，而有營利之意圖，當無疑義。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、論罪：
(一)按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有或販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、臺灣高等法院107年度上訴字第2456號判決意旨參照）。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。是核被告楊嘉偉所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重及減輕：
(一)被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出第二級毒品，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
(二)本件被告已於偵查及本院審理時自白販賣第二級毒品罪之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
三、量刑審酌：爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，為貪圖快速獲取報酬，而以網路散布訊息方式為販賣第二級毒品之犯行，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安，自應予非難。並考量被告於本案所販賣之甲基安非他命之數量及金額，幸因警網路巡邏誘捕偵查而查獲，未生實害，被告犯後坦承犯行，態度尚佳，前有施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其自述高中肄業之智識程度，目前從事氣體或液體管線的配管工作，已婚，育有一子現年8歲之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案第二級毒品：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
本件查獲之白色結晶1包，經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重3.50公克），業如前述，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。直接包裝該毒品之包裝袋1只，與毒品難以析離且無析離實益，應連同上開扣案毒品沒收銷燬之。至因鑑驗而滅失之毒品，爰不另為沒收銷燬之宣告。
二、犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，為被告向其妻黃瑜茹借用，供本件聯絡販賣第二級毒品所用之物，業經被告陳述在卷（警卷第2頁、院卷第200頁），是該行動電話雖非被告所有；然該行動電話為警搜索時當場查扣在案，且為被告持以作為本案販賣甲基安非他命之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
三、犯罪所得：本次被告販賣第二級毒品為未遂，並未收取交易價額，故尚無犯罪所得，而不為沒收、追徵之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、第25條，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。
中華民國109年7月21日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官李音儀法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳杰瑞中華民國109年7月21日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。