裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1829號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1829號上訴人即被告 麥昆琳
(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第1130號，中華民國106年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第9067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
麥昆琳犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、麥昆琳自民國105年6月15日起，受雇於 林旻賢 所管領之全能建材有限公司擔任粗工及代收工程款職務，為從事業務之人，明知每日工程施作完畢後，自業主處所收取之工程款，應於收取當日交回公司主管林旻賢統一發放薪資，不得侵吞入己，竟於收取信義國小當日工程款新臺幣（下同）3,400元後，意圖為自己不法之所有，於105年7月8日下午某時許，在臺北市○○路附近某處，未將所代收工程款交還公司，反侵吞入己，花用殆盡。
二、案經林旻賢訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，被告麥昆琳於本院審理程序中，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議而不予爭執，經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之理由及依據上揭事實，業據被告麥昆琳於偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱，核與被害人林旻賢於警詢、偵查及原審中指述相符，並有全能建材有限公司規章及所附證件影本乙份在卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第20號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院以102年度上訴字第1253號、最高法院以102年度台上字第3345號判決上訴駁回而確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第637號判決判處有期徒刑11月確定；上開2案經接續執行，於104年5月19日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋後，於105年1月19日入監執行殘刑有期徒刑4月7日，甫於105年5月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告因一時思慮未周，未將其業務上所代收而持有之工程款交還公司，固屬非是，然其侵占金額僅3400元，尚非鉅額，且已與被害人達成和解，表明願意返還侵占款項，而業務侵占罪法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，依累犯規定加重其刑後，宣告法定最低度刑期，尚須判處有期徒刑7月，且不得易科罰金，在客觀上顯堪憫恕而足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告雖於原審與被害人達成和解，簽有調解筆錄，惟尚未賠
償被害人乙節，業據被告於本院審理中自承（本院卷37頁背面）是則本件犯罪所得尚未實際合法發還被害人，自應予以宣告沒收。原審疏未查明此節，未予宣告沒收，尚有未合。㈡被告上訴意旨雖以：被告於偵查及原審均坦認犯罪，應該當自首，請求依刑法第62條減輕其刑；又希望給予緩刑云云。
惟自首係以對未發覺之犯罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，然本件係由被告公司主管林旻賢先行發覺而於105年7月17日向新北市政府警察局三重分局厚德派出所提出告訴（見偵卷第3頁），被告始於106年3月24日接受檢察官訊問坦承犯行（見偵卷25頁），自不符合自首要件。又緩刑係以暫不執行為適當為要件，被告前有多次毒品前科，且構成累犯已如前述，又再犯本次犯行，素行尚非良好，難認暫不執行為適當，是被告之上訴並無理由。惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，而應由本院撤銷改判。
四、科刑爰審酌被告前受有如上所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，素行堪認非良，復因一己貪念，恣意侵占業務上所持有之款項入己所有，造成公司損失，所為甚屬不該，本不宜輕縱，惟念及被告尚知坦認犯行，並適時與被害人達成和解，簽立調解筆錄，犯後態度尚可，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、所侵占之款項金額非鉅、犯罪之手段、情節及所生危害、其智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：查被告上開侵占犯罪所得係3400元，雖與被害人於106年5月26日簽立調解筆錄，然於本院辯論終結前均尚未返還任何款項，已如前述，則被告仍保有犯罪所得3400元，則該部分犯罪所得即應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴資旻中華民國106年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。