裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第4077號刑事判決
裁判日期：民國95年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第4204號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、甲○○前於民國八十九年間，因竊盜案件，經本院於九十年六月十八日以九十年度易字第六二號判處有期徒刑六月確定；復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院於九十年四月十三日以九十年度易字第八四號判處有期徒刑四月確定，前揭有期徒刑六月及四月，嗣經裁定應執行有期徒刑九月確定，並於九十一年八月十二日縮刑期滿執行完畢。又甲○○於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以九十年度毒聲字第七０號裁定送強制戒治，於九十年十一月二十一日停止戒治並交付保護管束，嗣於九十一年二月九日戒治期滿執行完畢。詎甲○○於前開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十五年四月八日下午四時許起至同年五月十二日上午十一時三十二分許為警採尿前回溯九十六小時內之某時止，在臺北縣新莊市○○路○○○號十二樓住處，連續施用第二級毒品甲基安非他命（聲請書誤載為「安非他命」）多次，嗣於九十五年五月十一日下午六時許，在上揭住處為警查獲，再經採驗尿液，而查悉上情。
二、被告甲○○於警詢中坦承確有施用毒品之事實不諱（見偵查卷第一二頁），且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司九十五年五月二十五日報告編號CH/2006/50790號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413980號函釋明在案。
足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是被告於九十五年五月十二日經警採集之尿液，檢驗後除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應（見偵查卷第一七頁），依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。聲請簡易判決處刑書認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。再查安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日（九十六小時）等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第1156號函敘述明確。 佐諸 被告於九十五年五月十二日為警採尿之檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，則被告最後一次施用毒品之時間自應在九十五年五月十二日上午十一時三十二分許為警採尿前回溯九十六小時內之某時，而非如被告於警詢時所稱，其最後一次施用毒品之時間為九十五年四月八日下午四時許，併此敘明。又被告前於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以九十年度毒聲字第七０號裁定送強制戒治，於九十年十一月二十一日停止戒治並交付保護管束，嗣於九十一年二月九日戒治期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可憑，是被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年以內再犯本件施用毒品犯行甚明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡按修正前刑法第四十七規定：「受有期徒刑之執行完畢者，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。是本件為故意犯罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十七條規定論以累犯。
㈢再按修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元至九百元折算為一日；惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第四十一條第一項前段規定較有利於被告。
㈣經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本件因修正後之規
定並未對被告更為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段，應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有甲基安非他命行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。末查被告前於八十九年間，因竊盜案件，經本院以九十年度易字第六二號判處有期徒刑六月確定；復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以九十年度易字第八四號判處有期徒刑四月確定，前揭有期徒刑六月及四月，嗣經裁定應執行有期徒刑九月確定，並於九十一年八月十二日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並就其刑遞加重之。爰審酌被告於本件犯行前即有多次施用毒品犯行之前科，卻仍再為施用毒品犯行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年9月15日
刑事第五庭法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
書記官王麗雯中華民國95年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。