裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第498號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第498號上訴人即被告甲○○
之2指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第284號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第8653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，於民國96年9月間某日，在嘉義市○區○○里○○街○○巷○○號7樓2住處，收受姓名年籍不詳之成年男性友人所寄放，具有殺傷力，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支，受友人委託代為保管，而寄藏改造手槍於其上揭住處。嗣於96年10月31日17時許，在上開住處，為警持搜索票執行搜索時，在冰箱冷凍櫃內，扣得上開改造手槍1支，而查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查證人丙○○於警詢時之陳述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人並於本院準備程序時爭執其證據能力，是其此部分之陳述，應認無證據能力。又檢察官、被告及辯護人就本件所引用其餘屬於傳聞性質之證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
二、訊據被告固供承有為友人寄藏上揭改造手槍1支，惟矢口否認有何寄藏改造手槍之犯行，辯稱：槍枝是朋友放伊那邊，請伊保管，朋友說撞針壞掉了，沒有擊發的功能。槍枝一看就知道缺很多零件，而且撞針沒有螺絲固定住，不在槍枝裏面，已經壞掉了，伊認為沒有殺傷力，就幫他保管云云。然查，上揭犯罪事實，業據證人 蘇碧華 、 沈昭明 及丁○○於警詢時證述屬實（見警卷第10、13頁、原審卷第220-221頁），並經證人丙○○於偵查時結證明確（見偵卷第45-46頁），且據證人丙○○、丁○○於原審審理時結證綦詳（見原審卷第32-42、255-268頁），另有搜索票、搜索扣押筆錄、槍枝初步檢視報告表各1份、照片2張等附卷可憑（見警卷第16-19、24-31頁）。又扣案之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經以性能檢驗法鑑定認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；且雖發現欠缺抓子鉤、滑套下緣部分金屬密金合件及換裝較短之土造金屬槍管，惟均不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力無誤，有內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960170547號槍彈鑑定書、98年2月25日刑鑑字第0980013347號函各1份在卷可參（見偵卷第15-17頁、原審卷第308-309頁），並有改造手槍1支扣案可資佐證，足認被告寄藏之改造手槍具有殺傷力，被告上揭所辯顯屬卸責之詞，尚難令人採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。本件被告係受委託而代為保管改造手槍，揆諸上開判例，應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」行為予以論罪。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。檢察官認被告係犯上揭條例之持有改造手槍罪，雖有未合，惟持有、寄藏改造手槍罪，係規定在同一條項，應逕行論以寄藏改造手槍罪，且無庸變更起訴法條。
四、原審因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告國中畢業之智識程度，為友人保管槍枝之犯罪動機，對社會治安之潛在危險，寄藏槍枝之時間，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年四月,併科罰金新台幣五萬元，並就罰金諭知易服勞役之折算標準，扣案具有殺傷力之改造手槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞,否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年6月2日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國98年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。