裁判字號：最高法院103年台非字第163號刑事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 曾舜堯 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月十九日第二審刑事確定判決（八十七年度上訴字第七八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第九一四九、九八三八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑部分撤銷。
曾舜堯未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑玖月，扣案之仿美國SMITH廠製造零點三八轉輪手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、改造四五手槍貳把（槍枝管制編號：0000000000-00號）、制式三八子彈參顆均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項亦規定甚明。二、經查，原判決即台灣高等法院台中分院87年度上訴字第789號判決事實欄記載『一、曾舜堯於民國86年6月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於同年10月24日准予易科罰金執行完畢，仍不知悔改』（見原判決第2頁第4行起至第5行）、『曾舜堯於86年9月23日晚間9時50分許，自首藏有槍彈，經警在其住處前之水溝旁取出零點三八轉輪手槍1把、改造四五手槍2把、制式零點三八子彈3顆及改造四五子彈2顆。』（見原判決第3頁第3行起至第6行）另依被告刑案資料查註表，均足徵被告曾舜堯於向警自首並起獲槍彈時，前案違反麻醉藥品管理條例案件之徒刑3月，尚未執行完畢。惟原判決理由欄卻記載『…被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項及第11條第3項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪。其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告於86年6月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於同年10月24日易科罰金執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，其於五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑，……』（見原判決第5頁第11行起至第17行），並於判決主文就被告持有槍枝罪諭知累犯，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法（修正前）第47條規定甚明。本件原確定判決認定被告曾舜堯於86年9月23日晚間9時許，向警自首其未經許可持有扣押槍、彈即可發射子彈具有殺傷力之仿美國SMITH廠製造零點三八轉輪手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）、改造四五手槍二把（槍枝管制編號：0000000000-00號）、制式三八子彈三顆，經警起出而查獲；乃於為槍砲彈藥刀械管制條例之新舊比較後，適用最有利於被告之修正前規定，認被告所為係成立86年11月24日修正公布前同條例第10條第3項及第11條第3項之罪，並依想像競合犯從一重處斷，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論被告以未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪，處有期徒刑十月，扣案槍、彈為違禁物併宣告沒收。然查被告前於86年6月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院以86年度彰簡字第272號判處有期徒刑三月，於同年10月24日易科罰金執行完畢，係原判決所確認之事實，且有被告之全國刑案資料查註表、刑案資料查註紀錄表在卷足稽，是本件被告向警自首其持有扣押槍、彈而經查獲，即該持有行為終止時，上開犯罪所處有期徒刑三月，尚未經執行完畢，自不應論以累犯。詎原確定判決誤為上開前案犯罪之處刑業經執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分論以累犯，有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決經檢察總長提起非常上訴之關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑部分撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，（八十六年十一月二十四日修正公布前）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、（九十五年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前）第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○三年五月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官陳世雄法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十二日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
第十一條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。