裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1500號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：過失致死等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1500號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡錫言
蔡威龍上列上訴人因被告等過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第808號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第3673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○基於持有第二級毒品美沙冬之犯意，於民國100年8月3日下午4時22分許，前往彰化縣彰化市之財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）精神科，經醫師診察後准許接受美沙冬替代療法，其即以口含住醫師開立之美沙冬口服液25毫升（美沙冬濃度為每毫升5毫克），隱瞞醫師及護理師，佯裝全部吞腹，作完當日療程後，再將其口中所含美沙冬口服液吐入其事先準備之礦泉水寶特瓶（容量600毫升，內含約八分滿之礦泉水）內，攜回彰化縣彰化市○○路○段○巷○○號之住處而持有之（戊○○持有第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定）。
二、戊○○經彰基醫院精神科醫師診療接受美沙冬替代療法，當知悉美沙冬為第二級毒品，具有相當之危險性，受嚴格管控，需依醫師指示當場服用，不得任意攜出，自應嚴密注意妥善保管，極力避免他人誤取誤飲；而戊○○既居住於上開住處，對家中擺設及尚有同居家屬及訪客出入之情形應知之甚詳，且依其智識程度及其曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，並遭起訴科刑之經驗，對此應知之甚明，是依當時情形並無不能注意之情事；詎其疏未注意及此，於100年8月3日自彰基醫院返家後，僅交代家中其他家屬不得動伊放在冰箱之東西等語，且未在瓶上加註明顯有效之警告或危險標誌，即將上開私自攜出裝於寶特瓶內之美沙冬，放入其住處廚房冰箱內。嗣於同年9月10日晚間10時許，適有丁○○（即戊○○之子，遊戲匿稱咖啡）於線上遊戲認識之網友 黃泓銘 （遊戲匿稱夏天），至其住處造訪並留宿，於9月11日晚間參與烤肉活動，食用烤肉、飲用啤酒若干，於9月11日晚間近11時許，黃泓銘以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡其女友 李冠玫 門號0000000000號行動電話，討論9月12日見面事宜，交談之際，黃泓銘向丁○○表示欲喝冰水解渴，因戊○○前開所放置，裝有美沙冬之礦泉水寶特瓶，外觀為八分滿之透明液體，和其他瓶裝飲料相似，無明顯區隔，又有其他飲料同時散置於冰箱門架或內架上，致不知情之丁○○誤取該裝有美沙冬之礦泉水寶特瓶，供黃泓銘飲用，而黃泓銘邊飲用邊表示有苦味、噁心、難喝。嗣於9月11日晚間11時許，黃泓銘表示頭暈並結束與李冠玫之通話，丁○○發覺誤取其父戊○○之寶特瓶，便請黃泓銘至其房間床上就寢休息，丁○○稍事整理後，亦隨後進房就寢。至100年9月12日凌晨4時26分許，丁○○醒來準備幫其祖母換尿布時，發現黃泓銘口吐白沫、已無意識，便即刻以黃泓銘前開門號0000000000號行動電話通報119送醫救治，惟黃泓銘仍因美沙冬中毒造成肺心症、肺水腫，繼而造成心因性休克、呼吸衰竭死亡。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據報相驗，採取黃泓銘血液、尿液送驗並請法務部法醫研究所檢驗，查知黃泓銘係因美沙冬中毒死亡，乃循線查悉上情。
三、案經黃泓銘之父丙○○、母甲○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、檢察官就戊○○上訴範圍之說明：
(一)按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1325號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為實質上或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其移審效力仍及於全部，若屬數罪併罰案件，僅就其中一罪聲明上訴，因與未經上訴部分，不生無從分剖之問題，未經上訴部分即非所謂有關係之部分，自不得逕予審判。而有否實質或裁判上一罪，抑或為數罪併罰之關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為整體觀察，不受檢察官主張之拘束（最高法院101年度台上字第3049號判決意旨參照）。再按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。又刑事訴訟法第366條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院99年度台上字第2295號判決意旨參照）。
(二)揆之本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所提出之102年9月16日上訴書，於案由欄記載「對於原判決聲明不服，提起上訴」等文，嗣於上訴理由第一段、第二段記載對於原審認定被告丁○○無罪部分有所指摘外，再於上訴理由第三段指摘「原審諭知被告戊○○過失致人於死，處有期徒刑6月……原審所量處之刑度顯屬過輕」，並未述及被告戊○○關於事實一所示持有第二級毒品犯行，經原審判處罪刑部分，則檢察官上訴之真意，就被告戊○○部分，顯然僅針對原審判決過失致死罪部分提起上訴，甚為明確。此外，檢察官上訴理由第三段所述被告戊○○過失致死罪部分，依檢察官本件起訴書所記載之全部犯罪事實及檢察官論罪方式為整體觀察，被告戊○○經檢察官起訴持有第二級毒品罪、過失致死罪之間，核屬各具獨立性之數罪併罰關係（檢察官論罪部分，見起訴書第6頁），故本案並不生檢察官一部上訴（過失致死罪部分），其有關係部分（持有第二級毒品罪部分），視為亦已上訴之問題。從而，被告戊○○部分，本院自應僅就檢察官聲明之上訴範圍現仍繫屬中之過失致死罪部分予以審理，對於未經檢察官上訴之持有第二級毒品罪部分，因檢察官未上訴而告確定（按：被告戊○○於原審判決後，原具狀提起上訴，嗣經原審以被告戊○○逾期未補正上訴理由，裁定駁回），此部分本院不得審判，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前開法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查本案證人李冠玫，於檢察官偵查時已經具結作證，被告戊○○原審之辯護人（已解除委任）否認其證據能力（見原審卷第50頁），惟未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，何況證人李冠玫於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，依法具結證述，並賦予被告戊○○對質詰問機會，故證人李冠玫於偵查中所為之證述，具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決其餘所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，除符合法律規定，原則上有證據能力者外，公訴人及被告戊○○於原審、本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議（見原審卷第50頁、本院卷第45頁、63頁背面），本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦無不適當之情形，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
四、至本判決所引用之非供述證據，本無傳聞法則之適用，且查無係違法取得之情事，本院於審理時均直接提示而為合法之調查，檢察官及被告戊○○對證據能力亦無意見，是皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告戊○○對將美沙冬自彰基醫院攜出存置於寶特瓶裡，再放入住處廚房之冰箱之犯行供承不諱，核與事實相符，業經原審判決認定無訛，並已確定在案（詳見前開理由甲、
壹、一、(二)部分）。惟其矢口否認有何過失致人於死之犯行，辯稱：伊有在瓶蓋上做記號，再蓋上小紙杯，並有告誡丁○○等諸子不准動伊的東西，已經有做到預防措施云云。惟查：
(一)被害人黃泓銘（遊戲匿稱夏天）因線上遊戲結識丁○○（遊戲匿稱謂咖啡），被害人於100年9月10日來訪，找丁○○遊玩等上開行程，業據同案被告丁○○於警詢、偵訊時供述歷歷（相字卷第5頁至第6頁、第110頁、第187頁至第188頁），核與被害人持用之門號0000000000號行動電話基地台位置、同案被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話基地台位置相合，有各該門號之通聯紀錄在卷可佐（見相字卷第95頁至第104頁），首堪認定。又證人即黃泓銘之女友李冠玫於100年9月11日晚間近11時許，與黃泓銘各持上開門號之行動電話聯絡，其間李冠玫曾聽到黃泓銘口渴向丁○○要水喝，黃泓銘喝下後就說水很噁心有苦味，丁○○在一旁說好像拿到他爸爸的飲料，接著黃泓銘就覺得頭暈等情，業據證人李冠玫於偵查及原審審理時均證述明確（見相字卷第75頁至第75頁，原審卷第95頁背面至第96頁背面）。又證人丁○○於原審證述： 伊父 （即戊○○）交代過「不要動我放在冰箱裡的東西」，事發當時伊不確定，後來因為開庭，才回想起來應該是伊父交代不能動的寶特瓶，那是容量600毫升的礦泉水寶特瓶，伊記得有記號，但忘記是什麼記號，當時黃泓銘說他想喝冰水，伊就打開冰箱找水，家中飲料平常都放冰箱門或是隨便放，還有二、三罐水放在一起，但伊不知道伊父說不能動的水是哪一罐，只好任意拿一罐給黃泓銘喝，伊看到那罐寶特瓶內有八分滿的透明液體，他喝下後覺得水不好喝，伊才直覺想到，說「我好像拿到我爸的東西」，再另外拿一罐沒有冰的水給他喝等語（見原審卷第97頁至第99頁、第102頁背面），核與證人李冠玫所述大致相符。此外，並有黃泓銘持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份附卷存參（見相字卷第98頁至第102頁），可認證人丁○○誤取被告戊○○存放於冰箱中、不准他人動用之礦泉水寶特瓶予黃泓銘飲用等節屬實；而黃泓銘於100年9月12日凌晨4時許為丁○○發現口吐白沫無意識，經送醫救治無效，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，採集血液、尿液檢體送驗，結果血液內含有酒精11mg/dL（即0.011%）、美沙冬0.481μg/mL、EDDP（即美沙冬衍生物）0.049μg/mL，尿液內含有美沙冬0.481μg/mL、EDDP1.253μg/mL，有臺灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣彰化地方法院檢察署法醫毒物案件送驗單、法務部法醫研究所100年10月11日法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書各1份在卷可稽（見相字卷第33頁至第39頁、第41頁、第61頁），足認被告戊○○存放於冰箱中之該寶特瓶礦泉水，確實含有第二級毒品美沙冬無誤。
(二)又被告戊○○取得美沙冬後，本應注意妥善保管，避免家中其他成員或來訪賓客誤取誤飲，再者，美沙冬係第二級毒品，具有相當之危險性，此等藥物在醫療院所內合法持有、保存或使用，均有嚴格之管控流程，期使風險降至最低，被告戊○○既將美沙冬脫離醫療院所之掌控，曝露在私自持有之狀態，無異製造法律所不容許之風險，自應善盡之保存義務，縱不苛求與醫療院所之管制密度等量齊觀，也應達相當之程度。再則，被告戊○○為成年人，完成國民義務教育且有工作經驗，已婚並育有3子，業據其供承無訛（見原審卷第
103頁），又其曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，乃至遭科處刑罰，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，且其居住於上址處所，對於家中擺設、環境，尚有其他家屬同處一處，並時有賓客來訪等情，應知之甚明；其至彰基醫院就診尋求美沙冬戒癮治療時，經醫師詳細診斷、評估，需在醫師或護理師監督下服用完畢，始可離開，亦據其於偵查時供述綦詳（見偵字卷第47頁至第48頁），並有前開彰基醫院精神科門診就診紀錄（見相字卷第194頁至第196頁）附卷足憑，被告戊○○親歷給予美沙冬之嚴謹、慎審之流程，應可輕易認知美沙冬之危險性，凡此均可認其有足夠之智識程度及生活經驗，就該等注意義務知之甚詳，而無不能注意之情形。
(三)再就證人丁○○於原審審理時證稱：「…（被告戊○○的東西放在冰箱）是礦泉水的600cc寶特瓶裝的，我記得有記號，但『我忘記是什麼記號』…當時因為被害人（黃泓銘）說他想喝水，（我）就在找水，我不知道我爸說不能動的水是哪一罐，只好任意拿一罐給他，…（當時冰箱裡面有很多罐水）有兩、三罐放在一起…（平常飲料都放在）冰箱門或是隨便放…大家可以使用（冰箱），認識的人都可以使用…」等語（見原審卷第96頁背面至第99頁），足見被告戊○○家中之冰箱裡尚存放其他普通飲品，而且冰箱並非處在排他、專供被告戊○○個人使用之狀態，被告戊○○既居住該處，豈無不知之理？況由被告戊○○曾供稱：「我承認我有把美沙冬放進冰箱，但是我有預防，我就是因為怕被人拿去喝，所以那個寶特瓶上面的蓋子，我有用簽字筆還是原子筆打叉，…我知道我兒子們那天會帶朋友來家裡烤肉…我朋友也有來」等語（見原審卷第73頁背面），更可認被告戊○○對於有人誤飲放在冰箱之美沙冬而發生意外之結果，有預見可能。詎被告戊○○竟疏末注意及此，罔顧冰箱內尚有其他飲料、食品，在外觀為礦泉水寶特瓶之瓶蓋上，簡略記載連其子丁○○都不知曉的記號，僅僅告知諸子其置於冰箱內的東西不准動，就將該裝有美沙冬之寶特瓶置於冰箱，任由此危險物品與冰箱內其他飲品散置同處，致丁○○無從警覺區別而誤取供被害人飲用。被告戊○○所為之預防措施，相較於第二級毒品美沙冬之危險程度，顯不相當，甚為簡窳，是被告戊○○辯稱其有善盡防範措施云云，無非卸責之詞，不足為憑，其有過失甚明。
(四)被害人黃泓銘誤飲用含美沙冬之冰水後，因美沙冬中毒致肺心症、肺水腫，繼而心因性休克、呼吸衰竭死亡，經採集血液、尿液檢體送驗，結果血液內含有酒精11mg/dL（即0.011%）、美沙冬0.481μg/mL、EDDP（即美沙冬衍生物）0.049μg/mL，尿液內含有美沙冬0.481μg/mL、EDDP1.253μg/mL，有臺灣彰化地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣彰化地方法院檢察署法醫毒物案件送驗單、法務部法醫研究所100年10月11日法醫毒字第0000000000號毒物化學鑑定書各1份在卷可稽（見相字卷第33頁至第39頁、第41頁、第61頁）；而美沙冬在一般人之耐受性，可因濫用藥物而產生耐藥性致較不易中毒，但若為初次使用者，可為耐受性較低即美沙冬血液濃度0.4μg/mL，以被害人血中測得0.481μg/mL之美沙冬，應達致死濃度，足以造成其死亡之結果等情，有法務部法醫研究所101醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書1份附卷可考（見偵字卷第39頁至第41頁背面）。又被害人之血液雖另檢出酒精成分，可佐證人丁○○、李冠玫證述黃泓銘於100年9月11日晚間烤肉時有飲用啤酒等情屬實，而美沙冬與酒精一起服用固然會增加危險，此觀被告戊○○就診時醫師告誡內容（見前開就診紀錄）、卷附「美沙冬之臨床用途及副作用」一文甚明（見偵字卷第61頁至第62頁背面），惟黃泓銘血液中美沙冬濃度達0.481μg/mL，顯已逾致死濃度
0.4μg/mL，故其生前縱無飲酒，亦無法避免美沙冬中毒而死亡之結果，自不影響美沙冬中毒致死之因果關係，故被告戊○○辯稱係被害人飲酒所致云云，委無足採。從而，被告戊○○之過失行為，與黃泓銘誤飲美沙冬中毒死亡之結果，有相當因果關係，可以認定。
(五)此外，尚有現場圖1張（見相字卷第7頁）、現場照片64張（可見烤肉用具及空啤酒罐散置，見相字卷第8頁至第9頁、第11頁至第20頁）、彰化縣警察局彰化分局大竹分駐（派出）所受理各類案件紀錄（通報）表1紙（見相字卷第21頁）、彰基醫院死亡相驗病歷摘要1紙（見相字卷第22頁）、案發現場廚房及冰箱照片8張（見原審卷第82頁至第85頁）附卷可憑，益佐上開諸節屬實。
(六)至於，被告戊○○聲請傳喚證人 陳俊明 ，為證明其與陳俊明從彰化基督教醫院，用保特瓶裝美沙冬，該保特瓶有做記號等情。然而，被告戊○○無法陳報陳俊明住址，以供傳喚，且被告戊○○自陳：陳俊明載伊返家後，伊自己走回住處，將保特瓶放進冰箱時，陳俊明並未看見等語（見本院卷第45頁背面），則陳俊明縱使到院作證，對於被告戊○○放進冰箱「裝美沙冬之保特瓶」，是否做有記號乙事，亦不能直接證明，故本院認無傳喚之必要，併此敘明。
二、綜上所述，本件事證俱明，被告戊○○持有第二級毒品美沙冬及過失致人於死之犯行均可認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、事實欄二部分，核被告戊○○所為，係犯刑法第276條第1項過失致人於死罪。
二、原審認被告戊○○犯過失致人於死罪，罪證明確，適用刑法第276條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告戊○○持有美沙冬期間，又因未盡注意保管，肇致無辜之黃泓銘誤飲中毒身亡，於偵查期間又全面隱瞞事實，至（原審）審理時雖坦承部分案情，惟其不顧承受喪子之痛之告訴人即黃泓銘之母甲○○當庭在場之感受，猶仍一再推諉卸責，遑論有何道歉、尋求諒解之舉，犯後態度非佳，暨酌其歷有多次毒品前科，深染毒癮，素行非佳，與其持有美沙冬之數量、期間，及違反注意義務之程度，智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原審主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、檢察官上訴意旨，以被告戊○○於偵查及審理時均否認犯行，其為謀施用毒品之利，未能盡到防止他人誤食中毒之責，且未與告訴人達成和解等情，顯見被告犯罪後態度不佳，是原審所量處之刑度顯屬過輕云云，指摘原判決不當。按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，檢察官在上訴書中所指被告戊○○否認犯行等各節之上訴理由，已經原審判決在其量刑理由中予以斟酌，並詳為說明，原審判決量刑顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀後，就被告戊○○上開犯罪之刑度加以量定，所科處之刑，並無量刑過輕之不當，檢察官上訴理由所指尚無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
乙、被告丁○○無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告丁○○明知被告戊○○藏放於冰箱之美沙冬寶特瓶有別於冰箱內其他飲品，亦應避免該瓶美沙冬稀釋液遭他人誤飲，若不甚誤飲，亦後視其飲用後之反應予以觀察或送醫救治，且當時並無不能注意之情事，詎被告丁○○疏未注意及此，於100年9月11日晚間11時許，被害人黃泓銘在被告丁○○前開住處房間向其表示口渴需要茶水時，被告丁○○即把前開裝有美沙冬之礦泉水寶特瓶拿給不知情之黃泓銘飲用後，黃泓銘隨即表示所飲用之水味苦，被告丁○○發覺該飲水有異，本應要求黃泓銘吐出，卻僅告知該飲水為其父所有，而未表示飲水所含成分，嗣經黃泓銘表示頭暈、不舒服時，應將黃泓銘送醫，卻未即時送醫，任由黃泓銘在其房間休息，迄至同年9月12日凌晨4時26分許，被告丁○○發現黃泓銘在其房間床上口吐白沫、已無意識時，始緊急送醫救治，惟黃泓銘仍因美沙酮中毒造成肺心症、肺水腫、心因性休克、呼吸衰竭死亡，因認被告丁○○涉犯刑法第276條第1項過失致人於死罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；次按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號判例意旨參照）；亦即行為人須有防止結果發生之注意義務，且客觀上無不能注意之情事，竟疏未注意，違反其注意義務，始能令其就該有預見可能性之結果負過失犯罪責。末按對於構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現不法構成要件情況相當之不作為犯者，稱為「不純正不作為犯」，在現行法之規定中，只有因過失不作為而實現刑法規範中以作為之行為方式而規定之過失不法構成要件，始成立「過失不純正不作為犯」。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務（即「保證人義務」），致生構成要件之該當結果，即足當之，最高法院83年度台上字第4471號判決意旨可供參照。通說認為下述6種情形足以構成保證人地位：1.法令之規定；2.事實承擔保護義務（如游泳池之救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊之嚮導、看顧嬰孩之人等，只要事實上承擔保證結果不發生之義務者，即有保證人地位，不以當事人間之契約關係有效與無瑕疵為限。）；3.最近親屬（如配偶、父母子女、兄弟姊妹間）；4.危險共同體（係指為達特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體，其各自彼此之間均互居於保證人地位。）；5.違背義務之危險前行為（任何因其客觀義務之違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止發生構成要件該當結果之義務，故居於保證人地位。）；6.對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）。
叁、公訴人認被告丁○○涉犯過失致人於死罪嫌，無非係以被告
丁○○知悉被告戊○○放置於冰箱內裝有美沙冬之茶水，與其他家人飲用之茶水有別，應避免該茶水遭人誤飲，或遭誤飲時，應即刻令其吐出，注意飲用後之反應，予以即時送醫救助，為其主要論據。訊據被告丁○○則堅詞否認有何過失致死之犯行，並辯稱：伊父親即被告戊○○有交代那個寶特瓶是不能動的，伊不知道那是什麼東西，也不知道為什麼被告戊○○說那個不能動，被害人剛喝的時候有說他頭暈想睡覺，除此之外沒有其他異狀，所以我就讓他睡在我房間等語。經查：
一、被告丁○○供稱其父即同案被告戊○○將寶特瓶做記號後放在冰箱裡，再告知其他家人不准拿該寶特瓶，惟並未再進一步告知該寶特瓶內所裝液體含有美沙冬成分等語（見原審卷第62頁正、背面），核與被告戊○○陳稱：「我有告知丁○○和其他二個兒子說『我的東西都不准動』，但是我沒有跟他們說那是什麼東西，我兒子們也都很討厭我吸毒。」「我沒有跟他說這是什麼東西」等語相符（見原審卷第27頁背面、第103頁），再則，被告戊○○之諸子若厭惡其施用毒品之惡習，衡情被告戊○○當不會將接受美沙冬戒癮治療時，違法攜出放置於家中冰箱之事明白告知家人，或是透露其所告誡家人不准拿取之寶特瓶內含有美沙冬。而被告丁○○又查無接受美沙冬戒癮治療之經驗，是被告丁○○所辯其不知父親存放於冰箱之寶特瓶內含有美沙冬乙節，難謂無據。況且，家人共同之冰箱，各自冷藏己欲獨享之飲料、食品，事所多有，難認有何異常之處，僅憑被告丁○○知悉其父戊○○有施用毒品經驗、或是接受戒癮治療，實難遽認其聽聞戊○○上開告誡後，可以進一步認知該寶特瓶之內容物為何從而警戒趨避，遑論客觀上有何應極力避免他人誤飲之注意義務。
二、查美沙冬口服給藥後約30分鐘達到血液中，約4小時後達到血中最高濃度，此有前開「美沙冬之臨床用途及副作用」一文卷內可參（見偵字卷第61頁），而前開法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書也載明「一般100-200mg美沙冬口服用藥，4小時後會達到高峰」（見偵字卷第41頁），此與黃泓銘自9月11日晚間11時誤飲美沙冬後，至9月12日凌晨4時26分許發現口吐白沫無意識之歷程大致相符，故口服美沙冬後，需一段期間待人體吸收後，始漸出現症狀，並非猝然出現中毒症狀而毒發身亡，從而，被告丁○○辯稱黃泓銘表示頭暈之後，就讓他睡在其房間，其隨後就寢時，還有聊天，沒有什麼異狀等語（見原審卷第103頁），和上開美沙冬之藥理研究，並無出入，應認可信。美沙冬之中毒反應既非迅速，再考慮被害人當天亦有飲酒之情況，及被告丁○○又不知給予飲用之寶特瓶內容物為何，被害人反應頭暈，尚難立時聯想與危險性之毒品有何關聯，被告丁○○處在此一有限的認知狀態下，難認其有何預見可能性。
三、再由公訴意旨所謂的「怠於救助」之不作為過失行為以觀：被告丁○○與被害人係藉由網路認識之朋友，並無親屬關係，被害人至被告丁○○家遊玩，被告丁○○雖居於主人招待之地位，然此種地位尚與救生員、醫師、登山嚮導、保姆等具有專業知識技能而承擔保護地位之情形迥異，而青少年間網友互邀遊訪，更非有具有特定目的、彼此有信賴關係而互負排除危難之結合團體，且被告丁○○應允接待被害人至家中留宿遊玩，依常情難謂有何違背客觀注意義務而升高風險之處，顯非構成保證人地位之危險前行為，又其在不知情之情況下提供被害人飲用外觀上與正常瓶裝飲水相似之美沙冬液，其客觀上難認有注意義務或有何預見可能，已說明如前，亦非危險前行為之適例，何況，造成此一險境者實為被告戊○○，被告丁○○之認知狀態，既無能力、也不負有監督危險源之義務。是被告丁○○既不具備保證人地位，自不構成公訴意旨所指因怠於救助而有不作為過失之情形。
四、被告丁○○固然於100年10月20日晚間11時17分許，向證人李冠玫發送「如果你（妳）認為是我做的我也沒有話說，妳要怎麼想我也沒辦法」「我也知道夏天的是（事）了！妳不用說我也比妳早知道，我也配合警方去驗尿了，我相信我是清白的」等簡訊，有簡訊照片4張在卷可稽（見相字卷第78頁至第79頁），又其於偵訊時亦陳稱是拿茶壺裡的水給被害人飲用等與前開認定事實不符之供述。然則，被告供述不一或不實，其背後可能之動機歧異，是否可單憑遽此認定被告心態可議而認定其犯行，應慎審之。李冠玫與被害人係男女朋友，被告丁○○與李冠玫又是朋友，為爭取同儕認同，而誇飾其言，可謂無違常情，再則，其向李冠玫稱要怎麼想，自己也管不到等語，也未有異常之處，豈能認為被告丁○○不加反駁之態度，即臆測其事發當下即知悉其誤取供飲者含有美沙冬？此外，被告丁○○所為與事實不符之證述，亦可能是事後出於懼遭父親責備（誤取禁止拿取之寶特瓶予他人飲用致死）、或出於為父隱責之意圖、或心生道德情感上之罪惡感而怯於吐實之故，又縱使被告丁○○在事後連結、知悉案件前因後果，也難回溯認定其事發之時主觀上確有預見可能性。
五、又，被告丁○○於102年8月12日原審審理時，在原審審判長就起訴犯罪事實訊問被告時，固供稱：黃泓銘說水不好喝時，我馬上叫他不要再喝，我有叫他吐掉，並另外拿水給他喝等語（見原審卷第103頁）。惟被告丁○○於斯時之前之偵查、原審準備程序、審理時，均未供稱其叫黃泓銘不要再喝，並有叫他吐掉等語，而且，參照證人李冠玫之證詞（見他字卷第75頁背面、原審卷第96頁），其與被害人黃泓銘於前開電話中，也未曾證述黃泓銘有吐掉所喝之冰水等情，是被告丁○○前開供述：黃泓銘說水不好喝時，我馬上叫他不要再喝，我有叫他吐掉等語，固難認屬實。惟被告丁○○不知給予黃泓銘飲用之寶特瓶內容物為何，被害人反應頭暈，尚難立時聯想與危險性之毒品有何關聯，被告丁○○處在此一有限的認知狀態下，難認其有何預見可能性，前已敘及，是以，被告丁○○縱無叫黃泓銘不要再喝，吐掉所喝之冰水等情，亦難憑此逕認被告丁○○應負過失致人於死罪責。
六、是以，被告丁○○客觀上難認有注意義務，又無預見可能，且不具保證人地位而有何極積作為之義務，其無過失，應堪認定。
肆、綜上所述，本件公訴、上訴意旨所認被告丁○○上開過失致人於死犯嫌部分，其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，原審就此部分為被告丁○○無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審諭知被告丁○○無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國103年1月21日論罪科刑法條中華民國刑法第276條第1項（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。