裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第234號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4081號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7851號），提起上訴，及移送本院併辦（同署96年度毒偵字第322號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒壹支，沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒，於92年9月26日執行完畢釋放。又於93年、94年間因各施用第一、二級毒品案件，經同上法院判處有期徒刑6月、4月，經定執行刑9月確定，又於94年間因竊盜案件，經同上法院判處有期徒刑8月確定，接續執行後，於95年3月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年8月5日假釋期滿而執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月4日下午某時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因注射入其體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月5日9時40分許，在高雄縣○○鄉○○路、大智路口為警查獲，經採尿後由警方釋回；又於95年9月5日下午5時許，亦在上開住處，以上開方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月6日19時20分許，在高雄縣○○鄉○○路、大仁南路口為警查獲，並扣押其所有供其施用海洛因之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。
二、上開時、地共施用第一級毒品海洛因2次等事實，業據被告於原審及本院均供承不諱，又被告於前揭2次所採尿液，各經送請長榮大學及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有上開大學95年9月20日確認報告及上開公司95年10月20日檢驗報告各1份在卷可稽。是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。此外，被告前有如上開事實欄所載之施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪行，依法應予論科。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為上開2次施用第一級毒品，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告先後二次施用海洛因之行為，雖係觸犯構成要件相同之罪，但被告上開2次施用第一級毒品行為時之刑法，業已刪除修正前刑法第56條關於連續犯之規定，自應依行為數分別論罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人起訴認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本件應予數罪併罰。
㈢、被告前於93年、94年間因各施用第一、二級毒品案件，經同上法院判處有期徒刑6月、4月，經定執行刑9月確定，又於94年間因竊盜案件，經同上法院判處有期徒刑8月確定，接續執行後，於95年3月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年8月5日假釋期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原判決認被告所犯上開二罪之施用第一級犯行，係屬集合犯一罪關係而僅論以一罪，自有未洽。公訴人上訴意旨所指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係，指摘原判決未及併辦有所不當等語，雖無理由（如後所述），惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前有施用毒品案件之前案紀錄（如前所述），竟仍未戒除惡習，顯見意志力不足，但念其犯後坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度顯然較低及施用次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。末查扣案注射針筒1支。係被告所有供其施用第一級毒品之物，已據其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第322號）：
㈠、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年10月20日下午12時許之前24小時內某時，在高雄縣仁武鄉八卦村台糖加油站附近，以上開方式施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
㈡、被告此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，此部分與上開論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。上開併案意旨認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月10日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。