裁判字號：最高法院89年台上字第1498號刑事判決
裁判日期：民國89年03月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四九八號
上訴人乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院 台南 分院中華民國八十七年一月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第一八九一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院、非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人曾於案發數月前，在休閒理容中心工作，但於民國八十五年十月一日頂讓丙○○經營，同年十一月六日，由於丙○○託請上訴人代為管理，出於臨時性之幫忙，不能以職業相論，原審所為常業犯論處，有逾越自由心證範圍。又是日甲○○送炸雞塊給理容中心之客人，發現上訴人在櫃枱閒坐，前來聊述，自無犯意聯絡和行為分擔，原審處以共犯，於法無稽。再女服務生高○惠、黃○翠、許○英等早已從事色情行業之工作，上訴人曾以言詞要求傳訊彼等恩客作證指認彼等均非屬於良家婦女，原審未予調查、說明，自有違誤云云；上訴人甲○○上訴意旨略稱：案發當日，因丙○○有事返家，臨時找乙○○代為管理，適○○○休閒理容中心之客人訂購炸雞塊，上訴人送貨給客戶，順便找乙○○泡茶聊天，並無在該中心擔任導引與解說工作，不能以警訊時所為模糊不清之證詞，為不利於上訴人之認定。證人陳○萍、李○、劉○、許○英等均曾從事色情行業，已非良家婦女，原審認定為良家婦女，與社會常情不合。且原審迄未找出有關上訴人與乙○○如何共同經營該休閒理容中心之證據，而上訴人無帶引客人上樓接受服務，於原審請求傳喚客人或其他服務生來指認，原審僅以證人葉○郎說明不知是誰﹖就未再傳喚其他證人，亦未說明不予傳訊之理由，自有違背法令云云；上訴人丙○○上訴意旨略稱：上訴人僅在共同被告乙○○兄弟經營之○○○休閒理容中心受僱十四天（自八十五年十月一日起至同年月十四日），警方於八十五年十一月六日晚在該店查獲顧客吳○全接受按摩時，已辭卸該店工作，是日適巧打電話給乙○○擬向其借五千元， 林某 即囑前往該店，上訴人不明究理，遂依囑咐向警方說是負責人，確實無幫助犯罪之犯意，原審未詳察，遽認上訴人為幫助犯及論以頂替罪，實有違誤云云。惟查原判決認定乙○○、甲○○係孿生兄弟，二人共同意圖營利，於八十五年八月間，由乙○○出面頂下其原任職經理之嘉義市○○路○○○號「○○○休閒理容中心」，兄弟二人共同經營，並即容留 洪明蟾 、李○、劉○、劉○萍，又於同年九月初容留許○英、同年十月二十二日容留黃○翠、同月三十日容留高○惠等良家婦女擔任服務小姐，在店內為不特定男客從事俗稱「半套」之全身（包括按摩性器官）色情按摩猥褻行為，及俗稱「全套」之全身色情按摩後另加性服務之與客人姦淫行為。其收費方式係「半套」以每小時為一節，每節收費新台幣（下同）一千二百元；「全套」者每次二千二百元，均與小姐五五分帳，即乙○○、甲○○兄弟可從中抽取五成牟利，二人並均以此營生為業。同年十月一日起，乙○○復以每月一萬元之代價，雇用丙○○充當該理容中心之負責人，並向店內服務小姐叮嚀，若遇臨檢，應稱丙○○係負責人，丙○○即基於幫助甲○○、乙○○以容留良家婦女與人姦淫及使之從事猥褻行為為常業之犯意，自同年十月一日起於晚間到該理容中心櫃檯閒坐，以便應付臨檢。同年十一月六日二十一時五十分，適有顧客吳○全在上開理容中心內，由劉○為其做完全身色情按摩猥褻行為後，正要姦淫時，為警當場查獲。當天適丙○○不在場，乙○○隨即通知丙○○到場，丙○○為使犯人即該理容中心真正負責人乙○○、甲○○隱避，一到場即向取締員警聲稱其係該理容中心之負責人，而頂替乙○○、甲○○犯罪等事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由。而以丙○○、乙○○、甲○○均否認右揭犯行，丙○○辯稱：渠自八十五年十月一日向乙○○頂下該店經營，頂下後平常由渠管理，取締當天渠回家等服兵役之兒子之電話，才請乙○○代為管理，店內之服務小姐均是以前乙○○僱用留下來的，甲○○是來找乙○○泡茶的，店內之服務小姐只幫客人按摩，一小時為一節，每節收費一千二百元，五五分帳，不可與客人在店內發生性行為，查扣之報表、記帳簿是乙○○記的，因渠還不會做，請乙○○教渠云云。乙○○辯稱：該理容中心渠已於八十五年十月一日轉讓予丙○○，轉讓後渠偶而至該店找 郭某 聊天，取締那天渠去找郭某，郭某稱有事要出去，請渠看店云云。甲○○則辯稱：渠未經營上開理容中心，只是從事鹽酥雞生意，因乙○○常去該店，告訴渠如要找他，找不到，至該店即可找到，取締那天渠去找乙○○云云。如何均無可採，亦於理由內一一加以指駁及說明。復敍明證人葉○郎於原審改稱伊不知是乙○○或甲○○帶其至三○六室云云；乙○○供稱係伊帶領葉○郎至三○六室等語，均係屬迴護甲○○之詞，俱無可採甚詳。另亦詳細說明如何認定乙○○、甲○○所容留之婦女高○惠、李○、劉○、許○英、洪○蟾、黃○翠、陳○萍等在乙○○、甲○○經營之○○○休閒理容中心為上述姦淫及色情按摩之前，均為良家婦女之理由。並說明丙○○如何顯有幫助甲○○、乙○○二人犯容留良家婦女與人姦淫及猥褻為常業，與牽連犯意圖使乙○○、甲○○二人隱避而頂替之犯行，以及乙○○、甲○○二人確係以容留婦女與人姦淫或猥褻為常業之理由綦詳。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違即難任意指摘為違法。原審綜核各項調查之證據，認定上訴人等有前揭之犯罪事實，已詳細說明其證據取捨之理由，所為之論斷，亦與經驗法則及論理法則無違。上訴人等上訴意旨均係對於原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，及重為事實上之爭執，復相互推諉，而乙○○、甲○○所指在原審聲請傳訊證人一節，不僅卷查無其事，且其等所謂之證人已分別於警訊、偵查及第一審中調查明確，原審曾於判決理由內引述彼等所述為證據，難謂有未盡調查及理由不備之違誤。上訴意旨所指摘之事項均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首開說明，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪明輝
法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三十日
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