裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1058號民事判決
裁判日期：民國93年05月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０五八號
上訴人甲○○訴訟代理人劉岱音律師被上訴人慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠 訴訟代理人 陳國雄 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十六日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二七一０號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）七十六年間以台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十六年度訴字第七五三號民事判決（下稱系爭判決）為執行名義，向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請強制執行並換發債權憑證，嗣於九十一年十一月十五日始向原法院聲請強制執行，經原法院以九十一年度民執正字第二六三四七號受理在案。惟被上訴人據以聲請執行之本票債權新台幣（下同）五十萬元及其利息已於八十一年罹於時效，另四百五十萬元借款債權之利息亦於八十六年十一月十五日罹於時效，上訴人自得拒絕給付。又被上訴人執行之以上訴人名義存放於板橋郵局之存款（下稱系爭存款），實際上係上訴人之子女 杜佩珊 及 杜昭儀 二人（下稱合稱杜佩珊二人）所有，而交由上訴人管理之信託財產，被上訴人不得對之強制執行。又上訴人從未收受台北地院七十六年度訴字第七五三號事件之開庭通知及系爭判決，亦未委任 薛柏三 律師為該事件之訴訟代理人，且上訴人從未在系爭判決所載地址居住，並早於五十五年間即自該址遷移市○○街，是系爭判決既未經合法代理，亦未合法送達上訴人，該判決即未確定，其效力應不及於上訴人，爰依強制執行法第十四條、類推適用強制執行法第十四條之一及信託法第十二條第二項等規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷原法院九十一年度民執正字第二六三四七號關於上訴人所為執行程序等語。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判決原法院九十一年度民執正字第二六三四七號關於上訴人部分所為強制執行程序，就超過五百萬元及如原判決附表所示自八十三年二月五日起至清償日止之利息、違約金暨執行費用部分，應予撤銷。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，原法院九十一年度民執正字第二六三四七號關於上訴人部分所為強制執行程序，就五百萬元及如原判決附表所示自八十三年二月五日起至清償日止之利息、違約金暨執行費用部分，應予撤銷。
二、被上訴人則以：其於七十六年十二月十八日取得嘉義地院核發之債權憑證後，曾於八十八年二月間向嘉義地院聲請執行並換發債權憑證，因而發生時效中斷之效力，被上訴人至多僅對超過五年未請求之利息部分喪失請求權。又被上訴人原係基於消費借貸之法律關係對上訴人及其他共同被告請求而獲致系爭判決，所提出之本票僅為證據方法，故無短期時效之適用。又上訴人主張系爭存款係其子女杜佩珊二人之信託財產，惟未舉證以實其說，且依證人杜佩珊之證述，上訴人僅係為杜佩珊二人保管存款而已，應屬寄託，而非信託，故無信託法第十二條規定之適用。至於上訴人於台北地院七十六年度訴字第七五三號事件是否有經合法代理，係屬再審之事由，與本件異議之訴無涉，而訴訟文書之送達非以向當事人地送達為唯一送達方式，是上訴人徒以公文書之記載，為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、查被上訴人於七十六年十二月十六日以系爭判決為執行名義，向嘉義地院聲請強制執行，經嘉義地院於七十六年十二月十八日核發債權憑證予被上訴人，嗣被上訴人於八十八年二月四日執該債權憑證向嘉義地院聲請強制執行，同時陳報查無上訴人及其他債務人之財產可供執行，聲請換發債權憑證，並經嘉義地院於八十八年二月十一日於該債權憑證上註記執行情形。嗣被上訴人於九十一年十一月十五日執上開債權憑證為執行名義，向原法院聲請就上訴人對於板橋郵局之系爭存款債權為強制執行，經原法院於九十一年十一月二十二日以九十一年度民執正字第二六三四七號核發執行命令（扣押令）等情，業經本院調閱嘉義地院七十六年度執字第三一五一號、八十八年度民執字第一一一三號、原法院九十一年度民執正字第二六三四七號執行卷宗查明無誤，並有上開債權憑證附卷為證（見原審卷第十六頁），堪信為真正。
四、上訴人主張其於台北地院七十六年度訴字第七五三號事件並未委任薛柏三律師為訴訟代理人，亦從未收受系爭判決等語。經查：
㈠台北地院於九十二年二月二十六日以（九二）北院錦料字第五０一八四號函覆：
「本院七十六年度訴字第七五三號民事案卷，因逾保存年限，業奉台灣高等法院九十年五月七日（九十）院賓資審字第六六一八號函准銷燬在案，歉難檢卷」（見原審卷第五二頁），是本院已無從以調閱上開案卷方式查明實情。
㈡按民事訴訟法第七十條第一項規定，訴訟代理人就其受委任之事件，除該項但書
所定事項外，有為一切訴訟行為之權，代受送達亦為訴訟行為之一種，故訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院四十四年台抗字第一九二號判例意旨參照）。又依通常情形，法院就有委任訴訟代理人之事件，就有關訴訟文書之送達除向訴訟代理人為之以外，未必均會再對當事人本人為送達。上訴人主張其早於五十五年間即自系爭判決所載「台北市○○○路○段○○○號」一址遷出，因而迄未收受系爭判決等語，固提出人欄所載，上訴人及該案其他共同被告 葉吳呅 等四人均委任薛柏三律師（已死亡）為訴訟代理人，此為兩造所不爭執，並有系爭判決在卷可稽（見原審卷第二七頁），可見上開事件係由薛柏三律師代理上訴人及訴外人葉吳呅等四人遂行訴訟。又查，台北地院就系爭判決前於七十六年十月十三日核發民事判決確定證明書（附於嘉義地院七十六年執字第三一五一號執行卷第十二頁）予被上訴人，而依一般法院作業程序，法院為審核判決是否已告確定，必審核該判決是否已合法送達於當事人，則依上開情節，堪認系爭判決應已合法送達上訴人之訴訟代理人薛柏三律師。至於法院縱未另行將系爭判決送達於上訴人本人，或薛柏三律師實際上並未將系爭判決轉交予上訴人，依上開說明，亦不影響系爭判決業已合法送達之效力。是上訴人以其從未收受系爭判決為由，主張系爭判決尚未確定及判決效力不及於上訴人云云，即有未合，而不足取。
㈢上訴人又主張其並未委任薛柏三律師為上開事件之訴訟代理人，並舉證人葉洪金
蓮（即上訴人之弟媳）到庭證稱：「我不識字，那時都是我先生（即 葉便和 ）和我公公（即 葉榮藏 ）去辦的，我不記得我有當連帶保證人，後來 國泰 沒有告訴我，沒有要我還錢，我都不知道，我也沒有收到單子，民國七十六年間我是住在樹林，但我沒有收到本份判決，我也不認識薛柏三律師，我先生沒有請律師，因為那時候沒有錢，所以沒有請律師」，「．．．我們也沒有幫原告（即上訴人）委任薛柏三律師」等語（見原審卷第六八、六九頁）。惟查，證人 葉洪金蓮 為上開事件之共同被告，其就系爭判決效力如何本即具有利害關係，且依其上開證詞，亦不足以證明上訴人確無委任薛柏三律師為訴訟代理人之事實，是尚不得僅憑其上述證詞即遽採為有利於上訴人之判斷。況上訴人主張其未委任薛柏三律師為訴訟代理人之事實，縱然屬實，亦係上訴人於上開訴訟未經合法代理之問題，然於上訴人依法提起再審之訴，並獲勝訴判決確定之前，尚不得逕行執以否認系爭判決之效力。
㈣按債務人對於債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所
及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條之一第一項固定有明文。查上訴人為系爭判決之當事人，已於前述，故非強制執行法第四之二條第一項所列非當事人而為執行名義效力所及之人甚明；又系爭判決已合法送達，且未經上訴人提起再審之訴予以否定，已如前述，故上訴人仍為系爭判決效力所及之人，是上訴人執上開事由主張依強制執行法第十四條之一第一項規定或類推適用該項規定提起本件異議之訴，即有未合。
五、上訴人主張系爭存款係其子女杜佩珊二人交由上訴人管理之信託財產之事實，為被上訴人所否認。經查：
㈠按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受
益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文。是信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極的管理或處分，是並非將自己之財產以他人名義登記時，雙方即當然有信託關係存在。
㈡上訴人於原審陳稱：「．．．被扣押的財產都是我女兒的，說是要給我保管，因
為是我女兒和他哥哥做生意賺的錢，說由我保管，以後要分才不會吵架，放在我這邊沒有說要投資」，「．．．他們是在八十年開始才把多的錢存到我的戶頭，那些錢他們是說以後要分才不會吵架，那錢我很難交代，他們是說以後要買比較好的房子開店，所以才存錢。．．．他們錢是他們保管，是他們要存的時候才帶我去存錢。我們利息都沒有領．．．」等語（見原審卷第八二、八三頁），並陳明其就上開存款並未作任何投資等語（見原審卷第一０八、一四七頁）。而證人杜佩珊（即上訴人之女）亦到場證稱：「我現在在跟我哥哥杜昭儀賣麵．．．開小吃店的盈餘，每個人固定拿兩萬元左右．．．賸下來的錢存在媽媽的帳戶裡面．．．我信賴我媽媽，所以我存在媽媽的名下，我們沒有讓母親作投資．．．都是我和媽媽一起去存的，我們當初放在媽媽的戶頭，我很信任我媽媽，沒有其他意義，放在那邊的目的，純粹是因為以後要分的話，怕在我們自己名下，以後要分會有問題，因為我們買不起我們中意的店面，所以我們才存在那裡．．．我們只有作郵局定存，我們每個月賺的錢存在我媽媽的戶頭」，「．．．盈餘我們不會累計到很多錢，都是先由我媽媽保管，累積到一定數額，才去存的。我們都是定存，沒有作其他投資，我和哥哥決定累積多少錢再去存，我們沒有記帳，我們有存到差不多多少錢，再一起拿給我母親」等語（見原審卷第八四、八五頁），足見杜佩珊二人僅係基於對上訴人之信任，而借用上訴人之名義存款，並未約定由上訴人就該存款為任何管理或處分，核與上述成立託信契約之要件不符。而依上訴人及杜佩珊二人之真意，應僅係將系爭存款委由上訴人保管，性質上與消費寄託契約類同，故彼等之內部關係應適用或類推適用關於消費寄託之相關規定，而無信託法之適用。
㈢上訴人雖於本院審理中復主張：其為管理系爭存款，曾為杜佩珊二人之利益，於
八十八年十月間以杜佩珊之名義參加訴外人 溫春美 所召集之互助會，所標得之會款亦存入系爭存款帳戶內等語，然核與其於原審陳稱其僅係保管系爭存款，並未作任何投資等語，已有不符。又證人溫春美到庭證稱：「甲○○（即上訴人）有跟我的會大約二、三次了，每次大概三十會左右，最近一次是民國八十九年十月十日至九十一年三月十日總共三十會，連會頭三十一會。之前她用杜佩珊的名義入會，都是甲○○來繳會錢，我聽甲○○說她女兒未婚，要替她女兒存錢買房子，錢實際上是她女兒的，因為甲○○本身沒做事。納利颱風我家淹水，會單毀損了，無法提出，甲○○好像最後兩會標走，她跟一會，會款大約是三十萬元左右，我把現金拿給甲○○」，「（杜佩珊有無直接處理互助會的事情？）都是由甲○○處理」，「我的會是九十一年三月十日屆滿，連會頭共是三十一會。我的會都是從十月十日開始，確定是從十月十日開始，九十一年三月十日結束，如果不是八十九年就是八十八年開始」，「最後一次互助會（九十一年三月十日屆滿這次）因我被倒會，所以第一次是現金交給他二十八萬元左右，後來再給二萬元」等語（見本院卷第四五、四六頁）。惟查，如證人溫春美係於八十八年十月十日召集互助會，算至九十一年三月十日會期屆滿，共二十九個月；倘自八十九年十月十日起算，迄至九十一年三月十日會期屆滿，共十七個月，則依其情形，連會首合計均非三十一會，而上訴人及證人溫春美均無法提出互助會會單以供核對，是證人溫春美所為上開證述是否屬實，已難盡信。又依上訴人所提之系爭存款帳戶存簿（見本院卷第六五頁）所載，於九十一年二月十六日存入現金二十五萬元，於同年三月三日存入現金八萬元，亦與證人溫春美證稱所交付之會款數額不符，故縱認上訴人確曾以杜佩珊之名義參加證人溫春美所召集之互助會，亦難據以認定該會款之收、付與系爭存款有關，而得據以推認上訴人確有為杜佩珊二人管理、處分財產之事實，進而認定上訴人與杜佩珊二人就系爭存款有信託關係存在。
㈣依上所述，上訴人主張系爭存款為杜佩珊二人之信託財產，尚不足採。而系爭存
款在法律上既屬上訴人之財產，縱上訴人依其與杜佩珊二人之約定有將系爭存款金額返還予杜佩珊二人之義務，惟此乃上訴人與杜佩珊二人之內部關係，上訴人尚不能執此主張得依信託法第十二條第一項、第二項規定提起異議之訴。
六、上訴人主張被上訴人據以聲請執行之債權已因罹於時效而消滅之事實，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由
終止時，重行起算，民法第一百二十九條第二項第五款、第一百三十七條第一項分別定有明文。又債權人持執行名義向法院聲請強制執行，因未發現債務人可供執行之財產，而同時聲請法院核發或換發債權憑證，亦屬聲請強制執行，而具有使時效中斷之效力。
㈡查依系爭判決所載，被上訴人係基於消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求
上訴人及其他共同被告清償債務，並未本於票據關係而為請求（參見原審卷第二
七、二八頁），是被上訴人對於上訴人之五百萬元本金債權部分（即原判決附表所示編號１及編號２所示本金），其消滅時效期間應為十五年，上訴人主張如原判決附表所示編號２之五十萬債權係票據債權，應適用短期時效云云，即有誤會，而不足取。又按利息、紅利、租金、膽養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。又按金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息相異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同。查依系爭判決所載，本件違約金之約定係按一定利率及遲延日數計付（見原審卷第二八頁），則依上開說明，其消滅時效期間亦為五年。
㈢查被上訴人於七十六年十二月十六日以系爭判決為執行名義，向嘉義地院聲請強
制執行，經嘉義地院於七十六年十二月十八日核發債權憑證予被上訴人，嗣被上訴人於八十八年二月四日始執該債權憑證聲請執行及換發債權憑證等情，已於前述，而被上訴人就系爭判決所示之本金、利息及違約金債權固自七十六年十二月十八日重行起算消滅時效，惟八十三年二月四日前之利息及違約金債權已因逾五年時效而消滅，並不因被上訴人嗣後於八十八年二月四日聲請強制執行而得回復並重行起算時效，是被上訴人就此部分之利息及違約金債權自不得請求強制執行。至於如原判決附表所示之本金五百萬元及自八十三年二月五日起算之利息、違約金，因被上訴人於八十八年二月四日聲請強制執行而發生時效中斷之效力，並自換發債權憑證翌日重行起算，嗣又因被上訴人於九十一年十一月十五日向原法院聲請強制行而中斷時效進行，是被上訴人此部分請求權之消滅時效自未完成，其據以請求法院對上訴人之財產為強制執行，於法並無不合。
七、綜上所述，上訴人就本件強制執行之執行名義所表彰之債權（即如原判決附表所示），就八十三年二月四日前之利息及違約金部分為時效抗辯，故上訴人就此部分之債務自得拒絕給付，是上訴人請求撤銷原法院就此部分債權所為之強制執行程序，洵屬有據，應予准許；至於上訴人就逾此範圍之強制執行程序亦請求予以撤銷，即屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人勝訴之判決，就不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、原判決主文第一項所載：「本院九十一年度民執正字第二六三四七號關於原告部分所為強制執行程序，就超過新臺幣伍佰萬元及如附表所示自民國八十三年二月五日起至清償日止之利息、違約金暨執行費用部分，應予撤銷」，係指：「本院九十一年度民執正字第二六三四七號關於原告部分所為強制執行程序，就超過『新臺幣伍佰萬元及如附表所示自民國八十三年二月五日起至清償日止之利息、違約金暨執行費用』部分，應予撤銷」，核與原判決理由欄㈠所載判決理由並無不符，被上訴人以上開主文所示與理由所載不符為由，聲請本院併予裁定更正，顯有誤會，不應准許，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十五日
民事第五庭
審判長法官蔡芳齡
法官李行一法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月二十六日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。