裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第7號民事判決
裁判日期：民國93年05月25日
裁判案由：返還共有物
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈡字第七號
上訴人子○○
壬○○共同訴訟代理人 詹益煥 律師被上訴人酉○○
丙○○申○○癸○○庚○○未○○巳○○己○○○戊○○天○○乙○○丑○○ 李雲仙 戌○○共同訴訟代理人 林淑惠 律師複代理人 林秋萍 律師被上訴人午○○原住
辛○○丁○○○亥○○寅○○○原住卯○○辰○○甲○○右當事人間返還共有物事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十九日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第六七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人返還土地並給付相當於租金之不當得利部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：坐落台北市○○段○○○號地（以下簡稱系爭土地）係伊等及訴外人 周廷錦 共有，
伊等提供系爭土地與 欣大 建設事業股份有限公司（以下簡稱欣大公司）簽訂合作興建房屋契約，而分得地下室、一、二、七層全部所有權及一樓全部停車場之使用權。依伊等與欣大公司合建約定：「一樓全部停車位歸甲方（按指上訴人等）使用」，即指如原判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙部分原為停車位（下稱系爭停車位），為伊等與欣大公司原始所有，且約定歸伊等使用未為保留，足見系爭停車位使用權永遠歸伊等所有，並非共有物之分管而已。
被上訴人所有建物僅限於區分所有主建物、陽台及共同使用部分之應有部分，其共
同使用部分僅指地下室、屋頂突出物，至一樓停車位未經登記為所有人，自無共有權，系爭停車位於合建當初已約定歸伊等使用，被上訴人即不得本於共有關係請求不當得利及返還予共有人全體。
系爭停車位，得獨立為區分所有之客體，非民法第七百九十九條規定之共同部分。
欣大公司建築完成，交付房屋時，系爭停車位之樓地板高於馬路七、八十公分，其上建物則係交屋後第二次施工。
公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日公布，系爭房屋則於七十三年六月二十
二日為建物第一次登記，系爭停車位並未為建物所有權登記，且未登記為主建物共同使用部分，自非屬共同使用部分。
系爭停車位雖未登記為伊等所有，但性質上為伊等原始取得。
被上訴人購買房屋時，並未購買停車位，且明知系爭停車位歸一樓住戶即伊等分管使用，自應繼受分管契約之拘束。
叁、證據：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用之外，補提照片、建造執照、工程圖、使用執照設計圖、停車位影本、預定買賣契約書為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訢人酉○○、丙○○、申○○、癸○○、庚○○、未○○、巳○○、己○○○、戊○○、天○○、 王傅生 、丑○○、李雲仙、戌○○（下稱戌○○等人）部分：
聲明：駁回上訴。
陳述：與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人所提合作興建房屋契約書並非真正，且欣大公司非本件合作興建房屋建造執照之起造人，並無權與上訴人就系爭基地及其上建物為分管之協議。
㈡共有物之分管應由共有人全體協議始生效力，依上訴人提出與欣大公司合作興建房
屋契約書記載，欣大公司僅分得三、四、五、六層樓，地主分得地下室、一、二、七層樓，縱欣大公司係以訴外人 曾秀香 名義為出賣人出售，僅限於三至六樓，不及於一、二、七樓房屋之承購戶，曾秀香名義出售與戌○○之購買房屋契約雖約定有「使用基地、防火巷及公共設施庭園等用地外其餘空地，歸由乙方（即曾秀香）使用」之記載，惟不能證明其餘承購戶之買賣契約亦為相同記載。
㈢本件基地建築執照顯示地主分得地下層及一、二、七樓房屋起造人分別為壬○○、
周德 成、周廷錦、 傅錦祥 、 傅淼松 、 傅國漳 、 張國 、 范揚合 ，而欣大公司所分得三至六樓起造人則為徐 潘玉真 、 潘家財 、 潘圓圓 、曾秀香，足見建築物原為上述起造人所有，再出售與其他承購戶，則有關共有物之分管自應由上述起造人相互合意成立，再經由上開起造人為媒介與各承購戶分別約定系爭空地之使用權歸屬，被上訴人 黃麗玉 係於七十三年房屋建築完成後向傅國漳、張國、范揚合購買台北市○○街○○○巷○○號七樓及七樓之一地主保留戶，出售人並未與黃麗玉約定系爭停車位空地之使用權歸屬，足見系爭停車位空地並未因全體共有人協議分管而歸上訴人使用。
㈣系爭停車位原為空地，供作法定停車位使用，並非建物，上訴人於應作為停車位使用之空地加蓋建物出租他人使用、收益，自屬妨害伊等共有權。
證據：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用之外，補提合作興建房屋契約書、起造人名冊為證。
貳、被上訴人午○○、辛○○、丁○○○、亥○○、寅○○○、卯○○、辰○○、甲○○（下稱午○○等人）部分：
被上訴人午○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
理由
甲、程序方面被上訴人午○○等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由被上訴人主張：兩造均為系爭土上大樓之區分所有權人，該土地為兩造及其他共有
人所共有，上訴人未得全體共有人同意，依次占用如附圖所示甲、乙部分停車位空地，搭蓋違建，均無正當權源等情，爰本於無權占有及不當得利之法律關係，求為命上訴人拆除各該建物返還土地予伊及其他共有人全體；並給付如原判決附表所示之金額予伊之判決（被上訴人超過上開請求部分，經原審判決敗訴後，未據聲明不服；被上訴人請求 江宇強 遷出附圖乙部分建物，經原審判決勝訴，江宇強聲明上訴，本院前審駁回江宇強上訴，未據江宇強聲明不服；被上訴人請求 李慧娟 遷出附圖甲部分建物，經原審判決勝訴，被上訴人於本院前更㈠審撤回起訴）。
上訴人則以：系爭停車位係伊等提供土地與訴外人欣大公司合建大樓所分得者，伊等有權使用，並非無權占有，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
本件事實經過㈠系爭土地原為上訴人及訴外人周廷錦共有，上訴人及周廷錦於七十一年十月十九日
與訴外人曾秀香、潘圓圓、潘家財、 徐潘玉真 、傅淼松、傅錦祥、傅國漳、張國、范揚合共同委任 羅金火 建築師向台北市政府聲請興建地下一層、地上七層，共四棟計二十八戶建築之建築執照。
㈡建築執照之起造人名義分別為曾秀香（六樓四戶）、潘圓圓（五樓四戶）、潘家財
（四樓四戶）、徐潘玉真（三樓四戶）、傅淼松、傅國漳、張國、范揚合（以上均係七樓）、傅錦祥（二樓二戶）、周廷錦（二樓二戶）、壬○○（一樓三戶及地下室）、 周德成 （一樓一戶）。
㈢前述起造人名冊經數次變更，至房屋建築完成，申請使用執照時，其起造人名義分
別變更為 廖文容 、傅國漳、張國、 廖陳清葉 （以上七樓部分）、酉○○、戌○○、 詹益麟 、丙○○（以上六樓部分）、天○○、午○○、 江寶蓮 、戊○○（以上五樓部分）、寅○○○、潘家財、李 張貴花 、己○○○（以上四樓部分）、 張環榕 、徐潘玉真、 張貴財 、癸○○（以上三樓部分）、傅錦祥（二樓二戶）、周廷錦、周富美（以上二樓部分）、壬○○（一樓二戶）、周廷錦、周德成（以上一樓部分）、壬○○（地下室部分），台北市政府工務局於七十三年四月十四日發給使用執照（以上係參照本院向台北市政府工務局調閱之本件大樓建築執照及使用執照卷內資料記載）。
㈣依使用執照所示，附圖甲、乙所示停車位，原均為室外停車位，其地板係取得使用執照後再行加高（詳本院勘驗筆錄）。
㈤周廷錦嗣將其分得房屋過戶與子○○。
㈥子○○於附圖乙部分車位搭蓋建物，出租江宇強使用；壬○○則於附圖甲部分車位搭蓋建物，出租李慧娟使用。
本件爭點及本院判斷㈠上訴人有無因分管契約取得系爭停車位使用權⑴按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於
當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，原始起造人與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人管理使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又共有人於與他共有人訂立共有物分管契約後，將其應有部分讓與第三人，受讓人如已知悉有分管契約，或有可得而知情形，受讓人仍應受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨），倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，應認其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，始符情理。
⑵上訴人辯稱：系爭土地原為上訴人及訴外人周廷錦共有，上開共有人與欣大公司張
一中簽立合作興建房屋契約，由地主提供系爭土地、欣大公司出資，約定欣大公司分得三至六樓，地主分得地下室及一、二、七樓之事實，業據提出合作興建房屋契約書（原審卷一五八頁）為證。被上訴人戌○○等人雖於本院否認該合作興建房屋契約書為真正，惟上開合作興建房屋契約書係上訴人於原審所提出，戌○○等人歷經本院前審及更㈠審，並未否認其真正性，僅主張該契約為債權契約，對於契約以外之第三人並無拘束力（見本院更㈠審卷八○頁），於本院始爭執契約書之真正，應已逾時提出攻防方法，何況依外放之廣告圖所示，本件大樓係欣大公司綜合規劃，由羅金火建築師建築設計，案名為「怡園」，戌○○提出之預定買賣契約書（外放）之封面亦記載「怡園預定買賣契約書」，契約書內所記載委託代購土地契約、委辦貸款契約之相對人為 張一中 ，收款章亦記載由張一中收款，上訴人提出上開合作興建契約書應與事實相符，戌○○等人空言否認，並不足採。
⑶上開合作興建契約書記載「甲方（指地主）分得：本建築物之地下室、壹、貳、柒
層全部。乙方（指建商）分得：本建築物之叁、肆、伍、陸層全部。及一樓全部停車位歸甲方使用」，其性質核係合建雙方就合建後建築物權利之分配及一樓停車位使用權之分管約定。戌○○等人雖主張：本件大樓係以曾秀香、潘圓圓、潘家財、徐潘玉真、傅淼松、傅國漳、張國、范揚合、傅錦祥、周廷錦、壬○○、周德成為起造人，向台北市政府工務局聲請建築執照，自應由上開起造人為原始共有人，關於共有物即系爭停車位分管約定，應由上開起造人協議云云。惟戌○○購買本大樓Ｂ棟六樓，所簽立買賣契約書之出賣人原載「張一中」，嗣修改為「曾秀香」，契約書內所記載委託代購土地契約、委辦貸款契約之契約當事人均為張一中，收款章亦記載由張一中收款，而買賣契約書關於貸款約定中，特別以手寫註記「如貸款不能辦時，本公司將負責辦理一年期扺押貸款」，其委辦貸款契約第六條亦同樣以手寫註記相同內容，而Ｂ棟六樓起造人雖即由曾秀香變更為戌○○，有建造執照卷可按，戌○○亦自認其係與建商張一中簽立買賣契約（原法院八十六年十月九日言詞辯論筆錄），足認曾秀香係欣大公司、張一中借用名義登記為起造人之人；又上訴人申○○於房屋建築完成辦理第一次保存登記後之七十三年四月二十七日向傅國漳、張國、范揚合購買系爭大樓之一九號七樓、一九–一號七樓時，傅國漳、張國、范揚合等人係由周廷錦為代理人代理簽約，款項亦由周廷錦收受，且註明「本案買賣乙方（指傅國漳、張國、范揚合等人）全部授權周廷錦先生處分辦理，如有不實，致損及甲方（指申○○）權益，被授權人（指周廷錦）願負一切損害賠償及法律責任」，有該不動產買賣契約書（外放）可按，亦可推認傅國漳、張國、范揚合係周廷錦等地主借用名義登記為起造人之人。本件大樓既由周廷錦等地主提供土地與欣大公司、張一中合建，則有關一樓停車位使用之約定，自亦得由周廷錦等地主、欣大公司、張一中於合建契約事前協議，戌○○等人主張僅得由名義上起造人協議，並非可採。
⑷戌○○所提出「怡園預定買賣契約書」，為制式契約書，其上記載「．．．空地
權屬：本約房屋除使用之基地、防火巷及公共設施庭園等用地外其餘空地等，歸由乙方（賣方）使用」，當時建商已言明一樓空地歸一樓使用，已經戌○○ 陳明 在卷（原法院八十六年十月九日言詞辯論筆錄），足見出售房屋之建商，不但於契約書載明買方除房屋使用之基地、防火巷及公共設施庭園等用地外，就一樓空地並無使用權，且將一樓空地約由一樓住戶分管之協議告知戌○○，而被上訴人午○○、酉○○、丙○○、癸○○、寅○○○、己○○○、戊○○、天○○、巳○○及訴外人廖文容、廖陳清葉、詹益麟、江寶蓮、 李張貴花 、張貴財均係變更後三至六樓起造人，顯係向建商預購房屋後由建商辦理起造人名義變更，渠等簽訂之買賣契約應與戌○○提出制式「怡園預定買賣契約書」相同，即應為相同解釋，即承購戶除房屋使用之基地、防火巷及公共設施庭園等用地外，就一樓空地並無使用權，該一樓空地歸一樓使用。
⑸本件大樓經台北市政府工務局於七十三年四月十四日發給使用執照後，上訴人即於
系爭停車位上搭蓋建物使用等情，為兩造所不爭，且與被上訴人提出怡園大廈區分所權人會議（八十五年十一月十七日）會議記錄（外放）所載「本大廈十五號、十七號壹樓屋主自七十三年大廈完工以後，不當使用本大廈公共用地，並在公共空地上搭蓋違建．．．」等情節相符，堪信為真實。而附圖甲共二個車位，位於上訴人子○○所有台北市○○街○○○巷○○號及上訴人 周德鞏 所有同所一七號房屋中間，附圖乙亦有二車位，緊鄰子○○所有一五號房屋旁缺角，上訴人於系爭停車位搭蓋建物，與上訴人房屋成方型，自外表觀之，容易解為上訴人房屋之一部，則於房屋辦妥保存登記後，自上述起造人受讓房屋之人應知悉該空地分歸上訴人使用，被上訴人申○○向地主周廷錦指定為起造人名義之傅國漳、張國、范揚合購買同所一九號、一九–號七樓房屋、卯○○向其前手 劉台新 購買同所一七號二樓房屋，渠等買賣契約書（外放）雖未明文告知地主與合建商間分管協議約定，仍難認渠等無從知悉分管協議，而被上訴人辛○○、丁○○○、亥○○、辰○○、申○○、卯○○、未○○、乙○○、甲○○、丑○○、庚○○、李雲仙均係本件大樓辦理保存登記後始取得房屋及基地所有權，自應知悉系爭停車位分由上訴人使用之事實。
⑹系爭大樓係上訴人與周廷錦提供土地與欣大公司、張一中合建，地主與建商於契約
中約定房屋建築完成後，系爭停車位歸地主使用，申請建築執照之起造人除地主外，其餘為地主及建商借用之名義，則系爭停車位已經合建雙方約定歸地主分管使用，而建商預售房屋時，並將一樓空地即系爭停車位分歸一樓使用之約定告知承購戶，則建商、地主、預售屋承購戶即被上訴人戌○○、午○○、酉○○、丙○○、癸○○、寅○○○、己○○○、戊○○、天○○、巳○○及訴外人廖文容、廖陳清葉、詹益麟、江寶蓮、李張貴花、張貴財等人（嗣後均變更為起造人）於建築完成前，已就系爭停車位之使用已經成立分管協議，上訴人本此協議，於大樓完工後占用系爭停車位搭蓋建物使用情形，復為原來分管協議之後手（未變更為起造人名義）之被上訴人辛○○、丁○○○、亥○○、辰○○、申○○、卯○○、未○○、乙○○、甲○○、丑○○、庚○○、李雲仙所得知悉，對於分管契約之存在可得而知，亦應同受分管協議之拘束。被上訴人主張縱有分管協議，其協議當事人為欣大公司，伊等非自欣大公司受讓應有部分，不受分管協議之拘束云云，並不足採。
⑺系爭停車位，依分管契約分歸上訴人使用，上訴人自有使用權。
㈡被上訴人可否請求上訴人拆除於系爭停車位上建物
查就共有部分約定專用者，應本於共有物本來之用法，依其性質、構造以不違共有物之使用目的使用始為合法。系爭停車位原為建造執照中之空地，供作停車位使用，如前述，上訴人依分管協議所得管理使用範圍，亦僅限於以系爭空地供作停車位使用，不得超過停車使用之目的而為使用，自不待言。然而上訴人於大樓房屋取得使用執照後自行搭蓋建物出租第三人使用等情，如前述，已違背共有空地供停車使用之目的，則就超過分管協議部分（即搭蓋違建部分），上訴人並無變更空地為事實上處分（搭蓋建物）權限，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭停車位上建物，回復為停車位原狀。
㈢被上訴人可否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？
按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，故不當得利之構成，須受有損害為其要件。系爭停車位既約定分歸上訴人使用，被上訴人對系爭停車位並無使用收益權，縱上訴人出租獲有利益，被上訴人仍無損害可言，依上開說明，被上訴人仍不得請求上訴人返還相當於租金之利益。
綜上所述，上訴人與訴外人周廷錦提供系爭土地與欣大公司、張一中合建大樓，雙
方約定房屋建築完成後，系爭停車位分歸地主使用，建商預售房屋時，已將系爭停車位分管協議告知承購戶即被上訴人戌○○、午○○、酉○○、丙○○、癸○○、寅○○○、己○○○、戊○○、天○○、巳○○及訴外人廖文容、廖陳清葉、詹益麟、江寶蓮、李張貴花、張貴財等人，上開承購戶仍與建商簽立買賣契約，足認建商、地主及上開承購戶就系爭停車位之使用已經成立分管協議，分歸分得一樓之上訴人（地主）使用，上訴人本此協議，於大樓完工後占用系爭停車位搭蓋建物使用情形，復為原來分管協議之後手之被上訴人辛○○、丁○○○、亥○○、辰○○、申○○、卯○○、未○○、王傅生、甲○○、丑○○、庚○○、李雲仙所得知悉，兩造均應受分管協議之拘束，被上訴人自不得請求上訴人返還系爭停車位，惟依分管協議，上訴人僅得按原來共有物之性質、目的使用為停車位，上訴人搭蓋建物使用，已違背分管協議，仍應拆除該違建物回復為停車位使用狀態，至被上訴人對系爭停車位並無使用收益權，縱上訴人出租獲有租金，被上訴人亦不得本於不當得利法律關係請求上訴人返還相當於租金之不當得利，從而，被上訴人請求上訴人子○○拆除如附圖乙部分建物、上訴人壬○○拆除附圖甲部分建物，即無不合，應予准許，至被上訴人超過上開部分之請求，於法無據，不應准許。原判決就上開應准許部分，准如被上訴人聲明，並分別為以供擔保為條件之假執行諭知，洵屬正當，上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並准被上訴人供擔保後假執行，則有未洽，上訴意旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，以昭適法。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第三百八十五條第
一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十五日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳介源法官鄭傑夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月二日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。