裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第170號民事判決
裁判日期：民國90年07月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
台灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第一七○號
上訴人行懋貿易股份有限公司法定代理人 王麗秀 上訴人乙○○
甲○○被上訴人志福企業股份有限公司法定代理人 林東 和右當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於臺灣基隆地方法院中華民國八十六年五月二十六日判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於台灣基隆地方法院八十五年度基拍字第六二一○號聲請裁定拍賣抵押物所提出主張其擁有 林李賓 於八十七年一月十一日簽發之本票新臺幣（下同）五十萬元債權，及七十七萬八千一百零七元之貨單貨款債權，均非其所憑上訴人等所有如附表一所示之不動產，為其所設定如附表二所示抵押權所擔保之債權，該抵押權所擔保之新台幣一百萬元債權應屬不存在。㈢被上訴人應塗銷前項抵押權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人雖主張有七十七萬八千一百零七元抵押債權，惟其買受人係擎穎企業有
限公司（下稱擎穎公司），並非本件登記之抵押債務人林李賓，故應非在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，被上訴人提出之貨款明細帳等，均是被上訴人公司內部記載之應收帳款分類帳，送貨明細單亦均載送擎穎公司及由擎穎公司人員簽收，統一發票亦然。
㈡本件抵押契約書明定「本件抵押權係為擔保債務人經銷抵押權人之貨品，應收而
未收之貨款為準，但應包括本票，遠期支票，客票及簽條等其他債務在內」，依文理自以因貨款而簽發之本票，始受擔保。關於本件五十萬元本票債權，是林李賓個人向被上訴人之借款，自非上開抵押權擔保範圍。
㈢最高法院八十九年度台上字第一八七三號判決已明定系爭貨款債權，其清償期在本件抵押權設定前，均已屆至。
㈣林李賓於八十一年七月四日委 林省吾 律師向被上訴人所發之函，已否定有抵押債權存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提言詞辯論筆錄影本五件為證，並聲請訊問證人林李賓。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭抵押權所擔保者係林李賓為其個人向被上訴人買貨之貨款，因其交由擎穎公司加工，貨物才會送到擎穎公司，及送貨明細單抬頭書為擎穎公司。
㈡本件貨款債權未定有清償日期，應以八十五年一月三十日系爭最高限額抵押權存
續期間屆滿而債權確定時，為其清償期，故其請求權時效，自該日起算，分別依貨款之二年時效及票款之三年時效，至八十七年一月三十日及八十八年一月三十日始屆滿。則本件最高限額抵押權至九十二年一月三十日前，即應存在。
㈢林李賓於八十一年七月十四日委託林省吾律師致函被上訴人，請求被上訴人提出
貨款憑證，俾便清償，故該貨款請求權之時效因林李賓之承認而中斷，延至八十三年七月十三日始屆滿，則本件最高限額抵押權至八十八年七月十三日前，即應存在。
㈣上訴人購買系爭不動產時，已知有抵押債權存在，且扣除相當價金。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院職權調閱臺灣基隆地方法院八十六年度執字第二十七號案全卷、本院八十九年度上更㈢字第三三二號案一至三審全卷。
理由
一、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，又已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第二百五十三條之規定自明。
所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，最高法院四十六年台抗字第一三六號判例可資參照。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人林李賓於民國七十五年一月三十一日提供其所有如原審判決附表一所示之不動產，為被上訴人設定如同上判決附表二所示之本金最高限額新台幣（下同）一百萬元抵押權，以擔保其對被上訴人所負之貨款債務。後來其向林李賓買受上開抵押不動產，並為所有權移轉登記，被上訴人即以其為相對人聲請台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以該院八十五年度基拍字第六二○號裁定准予拍賣該抵押不動產，並實施強制執行，惟被上訴人於該拍賣抵押物事件中所主張之五十萬元本票債權及七十七萬八千一百零七元貨款債權，均非本件抵押權所擔保之債權，且林李賓對被上訴人亦未負有貨款債務，其為抵押不動產所有人，自得提起確認之訴。又上開貨款債權均發生於000年至七十五年間，業於七十七年間罹於時效，系爭抵押權即應於八十二年間因五年除斥期間屆滿而消滅等情，則抵押權存續期間既已屆滿，並無擔保債權存在，請求確認被上訴人於前揭拍賣抵押物事件中所主張之五十萬元本票債權及七十七萬八千一百零七元貨款債權，均非系爭抵押權所擔保之債權，該抵押權所擔保之一百萬元債權應屬不存在，並判命被上訴人塗銷抵押權登記之判決。
三、被上訴人則抗辯：上訴人已於八十五年四月二十二日就同一訴訟標的向台灣基隆地方法院提起訴訟中，不應重複提起本訴等語。
四、查上訴人於八十五年四月二十四日向台灣基隆地方法院起訴主張林李賓設定上開抵押權後，其向林李賓受讓抵押物，成為所有權人，被上訴人自可依利害第三人代償，以消除擔保債權，請求塗銷抵押權登記，惟因抵押權存續期間已於八十五年一月三十日屆滿，並未發生擔保債權，志福公司所稱一百十五萬一千九百五十五元貨款債權及五十萬元本票債權均非本件抵押權擔保範圍，亦可基於物上請求權請求塗銷抵押權登記，全案目前正由本院更審中，業經調閱本院八十九年度上更㈢字第三三二號請求塗銷抵押權事件第一至三審全卷查明無訛（台灣基隆地方法院八十五年度訴字第八三號起訴狀、本院八十五年度上字第一０三八號卷第七
六、七七頁，以下稱前案）。
五、上訴人於本案請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權等事項，抵押債權之有無及塗銷抵押權與否，固足以影響拍賣抵押物裁定之執行效力，甚而得憑勝訴判決聲請撤銷執行程序，惟究其性訴訟性質仍為確認及給付之訴，尚與強制執行法所規定債務人或第三人異議之訴不同，並非行使異議權之形成之訴，此即大法官釋字第一八二號解釋，特別就抵押人對法院許可拍賣抵押物之裁定，主張有不得強制執行之事由而提起訴訟時，亦得依法聲請停止執行，再為解釋之故，因此，上訴人僅憑倘獲勝訴判決得撤銷執行程序，而誤本件即為異議之訴，與另案請求塗銷抵押權為給付之訴不同，尚有違誤。
六、上訴人主張前訴為依被上訴人舉證並查實之擔保債權為代償後請求塗銷抵押權，是基於不確定存在之事實請求，本案為確認無被上訴人主張之債權，請求塗銷抵押權，是基於確定不存在之事實請求，二者事實不同等語，惟查上訴人於前訴固主張如有擔保債權，願依利害第三人身分代償後，請求塗銷抵押權登記，並主張未發生擔保債權，亦即否認有擔保債權存在，因此前訴中，塗銷抵押權或代償與否，自須先確認有無擔保債權之存在，而被上訴人在前訴陳稱對林李賓尚有交易明細所列一百十五萬一千九百五十五元及本票五十萬元之貸款債權，均為抵押權擔保範圍，均為上訴人否認之，就一百十五萬一千九百五十五元中之七十七萬八千一百零七元即為本件確認標的之一，此有被上訴人於前訴所提交易明細及於本案原審所提貨款明細表可資核對（前案本院上字第一０三八號卷第六七、六八頁、本案原審卷第五六、五七頁），而兩案中爭執之本票五十萬元亦相同（前案本院八十五年度上字第一０三八號卷第三三頁背面、七一頁、本案原審卷第五四頁），上訴人復自承於兩案主張之債權不存在並無不同，是否有擔保債權存在，為代償塗銷之訴所應先確認等情（本審八十九年九月二十二日準備程序筆錄、八十九年九月二十五日民事補充理由⑵狀），何況上訴人於前訴亦主張擔保債權不存在，基於所有權人之物上請求權，請求塗銷抵押權，已如前述，與其於本案亦稱因為債權不存在，依物上請求權請求塗銷（本審八十九年九月二十二日準備程序筆錄），兩案就所須確認擔保債權是否存在之事實並無不同，因此請求塗銷抵押權亦無異。
七、綜上所述，上訴人既已起訴請求塗銷抵押權在先，前訴已包含確認擔保債權是否存在，揆諸首開說明，自與本案請求確認被上訴人主張之擔保債權不存在，請求塗銷抵押權，為相同訴訟，從而，上訴人重複提起本案，自不合法，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，結論並無二致，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年七月十六日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十七日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。