臺灣高等法院95年度上更(一)字第851號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第851號刑事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第851號上訴人丙○○即被告
現另案於臺灣臺北監獄執行中指定辯護人 李承志 律師（義務辯護）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院92年度訴字第179號，中華民國92年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第503號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2612號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑 伍年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物品均沒收。又連續未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表三編號一至九、十一至二十九號所示之物品均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金新臺幣伍拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表二及附表三編號一至九、十一至二十九號所示之物品均沒收。
事實
一、丙○○於附表一編號一至三號所示時地，購得制式九二手槍一支、制式子彈五顆及受贈制式霰彈七顆，於附表一編號五號所示時地，受贈附表一編號十四號具殺傷力之制式子彈一顆及附表一編號十五號未具殺傷力之制式子彈一顆，即未經許可，持有置放於新竹縣竹北市○○街○○○巷○○○弄○○○號居處，其間於附表一編號二及三號所示時地，將其中二顆制式子彈及二顆霰彈試射，其餘槍彈仍繼續無故持有。
二、丙○○復另基於概括犯意，分別於附表一編號四至十八、二
六、二七號所示時地，購得或受贈附表一編號四至十三、十六至二三、二六、二七號所示槍枝、半成品及子彈、槍砲之主要組成零件等，旋在附表一編號四至十三、十六至十八號所示時地，連續以附表一編號二八至三六號所示工具及附表一編號四至十八號所示方法，先後改造成如附表一編號四、
七、八、十、十二、十八號所示具有殺傷力之槍枝及子彈，及附表一編號五、六、九、十一、十三、十六、十七號所示不具有殺傷力之槍枝及子彈，完成後將槍彈均置放在居處而無故持有。於民國（下同）92年1月17日11時30分許，在上址為警查獲，並扣得附表一編號一至六、九至十三、十六至
十七、十九至三六號所示槍枝、半成品、子彈、槍砲之主要組成零件等及工具等物。
三、丙○○經警移送至臺灣新竹地方法院檢察署，由檢察官聲請羈押獲准，於羈押期間，委由選任辯護人向警察機關供出附表一編號七號所示槍枝放置地點，經警於92年3月7日12時20分許，在新竹縣竹北市○○街○○○巷○○○弄富麗餐廳前草叢內起出附表一編號七號所示槍枝。
四、丙○○於前開查獲前即92年1月16日，向友人甲○○借用車號000000號自用小客車一部，攜帶附表一編號八及十八號所示槍彈，擬找尋地點試射，因故未能前往，將上揭槍彈置放於前揭自小客車中而未取下。嗣甲○○於92年1月17日18時許，駕該車經新竹縣竹北市○○街○○○巷○○○弄處為警查獲，並自該車起出附表一編號八及十八號所示槍彈，甲○○於另案（原審92年度訴字第244案件）供出上情，因而查獲。
五、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
一、上訴人被告丙○○於警詢、偵查及原審、本院坦承上述事實，且查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人甲○○於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、本件有如附表一編號一至三六號所示槍枝、半成品、子彈及工具等扣案（第2612號偵卷第20頁、第503號偵卷第103至104頁、第511號偵卷第219、220頁、原審卷第69至71頁）。
㈢、證人即查獲警員鄭程嘉證稱：「洪律師主動來找我們，跟我們說，被告有一把槍丟在草叢裡要報繳，我們就去借提被告，他就主動帶我們去查獲的地點查」、「（當時這把槍放置的情形如何？）是在一個廢棄餐廳旁邊的草叢，那裡的草是一堆一堆的，放置這把槍的草叢面積大約長二公尺，寬一公尺」等語（原審卷第100至101頁）。
㈣、證人甲○○於原審92年度聲羈字第11號案件證稱：「警察從車中搜出之槍彈，以前我曾在丙○○的住處看過」等語（該卷92年1月18日訊問筆錄第4頁），於原審92年訴字第244號案件稱：「車上的槍彈不是我的，案發前一天，我的車有借給丙○○，後來我就直接走路回家，隔天回去牽車，當我進去時警察就來了」等語（該卷92年5月16日訊問筆錄第2、3頁），有原審92年度訴字第244號卷影本附卷及現場查獲照片八幀附卷足憑（第2612號偵卷第11至12頁、第511號貞卷影印本第9至10頁）。
㈤、扣案如附表一所示之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號一號所示制式九二手槍（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製PT92AFS型口徑9mm（9×19mm）制式半自動手槍，槍號為「TPF95159」，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。編號二號所示之制式子彈三顆（試射三顆），認均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，認均具殺傷力。編號三號所示之制式霰彈五顆，認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力。編號四號所示之八厘米手槍，其中一支（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。其他五支（槍枝管制編號0000000000-0000000000），認均係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力。編號五號所示之P2209厘米手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸適用，認不具殺傷力。編號六號所示之 貝瑞塔 手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視其扳機故障，撞針座無法固定在滑套上且欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。編號七號所示之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。編號八號所示之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。編號九至十七號所示之子彈共五十一顆部分：㈠其中四十三顆，認均係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣十五顆試射，其中九顆（如編號十號所示），均可擊發，認具殺傷力，餘六顆（如編號九號所示），均無法擊發，認不具殺傷力。㈡二顆（如編號十一號所示），認均係由玩具槍用金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈢二顆，認均係由口徑9mm（9×19mm）制式子彈彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經檢視其彈底均具撞擊痕跡，復經實際試射，其中一顆（如編號十二號所示），可擊發，認具殺傷力，餘一顆（如編號十三號所示），無法擊發，認不具殺傷力。㈣二顆，認均係口徑9mm（9×19mm）制式子彈，經檢視其彈底均具撞擊痕跡，復經實際試射，其中一顆（如編號十四號所示），可擊發，認具殺傷力，餘一顆（如編號十五號所示），無法擊發，認不具殺傷力。㈤一顆（如編號十六號所示），認係土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成，經檢視其內不具底火、火藥，非為完整之子彈，認不具殺傷力。㈥一顆（如編號十七號所示），認係玩具槍用金屬彈殼。編號十八號所示子彈七顆，認均係土造子彈（具直徑約8MM之金屬彈頭），採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。編號十九號所示之彈匣二十個，認均係玩具槍用金屬彈匣。編號二十號所示之改造手槍半成品十支（槍枝管制編號0000000000至0000000000），認均係玩具槍用槍身及滑套。編號二一號所示之槍管二十三支：㈠一支，認係土造金屬槍管成品，可適用組裝於仿COLT廠MKIV/SERIES’70型半自動手槍製造之金屬玩具手槍上。㈡二支，認均係土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍上。㈢九支，認均係土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍上。㈣十一支，認均係土造金屬槍管半成品。編號二二號所示之毛瑟槍半成品一支，認係遭截斷之玩具槍用塑膠槍身一支、金屬彈簧二支、玩具槍用槍機主體等物。編號二三號所示之彈殼二顆，認均係玩具槍用塑膠彈殼。編號二六號所示之改造烏茲衝鋒槍半成品一支（槍枝管制編號0000000000），認係玩具槍用金屬槍身。編號二七號所示土製獵槍半成品一支（槍枝管制編號0000000000），認係英國BSA廠制式空氣槍槍管及槍身，有內政部警政署刑事警察局92年3月10日刑鑑字第0920013782號、92年3月20日刑鑑字第0920019175號、92年3月26日刑鑑字第0920041734號、92年4月2日刑鑑字第0920017507號槍彈鑑定書附卷足參（原審卷第27至53、60至66、83至84頁、第511號偵卷影印本第37至42頁）。
㈥、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲、彈藥主要組成零件，指可供組成該條例列管之槍砲、彈藥之用者而言，此觀該條例第4條第2項但書之規定自明。查附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之物品，其中編號十九號所示之彈匣二十個，均係玩具槍用金屬彈匣，編號二十號所示之改造手槍半成品十支，均係玩具槍用槍身及滑套；編號二一號所示之槍管二十三支：①、其中一支，係土造金屬槍管成品，可適用組裝於仿COLT廠MKIV/SERIES70型半自動手槍製造之金屬玩具手槍上，②、另二支，均係土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍上，
③、另九支，均係土造金屬槍管成品，均可適用組裝於仿EN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍上，④、另十一支，認均係土造金屬槍管半成品；編號二二號所示之毛瑟槍半成品一支，認係遭截斷之玩具槍用塑膠槍身一支、金屬彈簧二支、玩具槍用槍機主體等物；編號二三號所示之彈殼二顆，認均係玩具槍用塑膠彈殼；編號二六號所示之改造烏茲衝鋒槍半成品一支，認係玩具槍用金屬槍身，編號二七號所示土製獵槍半成品一支，認係英國BSA廠制式空氣槍槍管及槍身等情，業經當庭勘驗明確，拍照附卷，彈匣、槍管等部分，依內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告，屬槍砲之主要組成零件，且被告並陳明均係可供組成具有殺傷力之槍砲、子彈，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲、彈藥之主要組成零件，是均屬槍砲、彈藥之主要組成零件甚明（最高法院95年度台上字第6375號發回要旨）。
㈦、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、按刑法第33條業於94年2月2日修正公布，依刑法施行法第10條之1規定，已於本件被告行為後之00年0月0日生效施行，又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第1項（修正前）、第12條第1項、第4項、第13條第4項之罪，其法定刑應分別併科新臺幣一千萬元、五百萬元、三百萬元以下之罰金。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名法定刑分別應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣一千萬元、五百萬元、三百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊法，較裁判時之新法有利於被告。
２、刑法易服勞役部分，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較上述修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。
３、連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告先後製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍、子彈及不具殺傷力之玩具手槍、子彈之犯行，均係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍既遂一罪及製造子彈既遂一罪論處，並分別加重其刑。而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
４、牽連犯部分：修正前刑法第55條後段原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後之刑法第55條已刪除上開牽連犯之條文規定，本件被告持有如附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之槍砲主要組成零件，係為供改造玩具手槍及子彈，則所犯未經許可持有槍砲主要組成零件罪與製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍罪及製造子彈罪間，有方法結果牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，應從一重之製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍及子彈罪論處（95年度台上字第2699號判決參照）。被告改造具殺傷力之子彈，係為供改造後具有殺傷力之玩具手槍使用，改造具殺傷力之子彈行為，與製造玩具手槍之行為間，互有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，應從一重之製造具殺傷力之玩具手槍罪處斷。而修正後之刑法既已刪除上開牽連犯之規定，則被告前述各犯罪行為，即應就各行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
５、綜合上開各條文修正前、後比較，及依上開最高法院決議、刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件除罰金易服勞役部分應以修正後規定較有利於被告以外，其他部分應適用95年7月1日修正公布施行之刑法相關規定論處，較有利於被告。再刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改為「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正公布施行前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應整體適用修正前刑法之規定。
㈡、被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「第1項至第3項之未遂犯罰之」併同條其他項規定，於民國94年1月26日修正刪除，與原條文第8條及第10條合併修正為第8條，修正後之第8條第1項、第5項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「第1項至第3項之未遂犯罰之」，法定刑度由「五年以上有期徒刑」，變更為「無期徒刑或五年以上有期徒刑」，經比較結果，以修正前之第11條第1項有利被告，應適用修正前之第11條第1項、第5項規定。
㈢、被告未經許可，持有如附表一編號一至三號所示之制式九二手槍一支、制式子彈五顆、制式霰彈七顆及附表一編號十四號制式子彈一顆，核其所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告持有附表一編號二及三號所示之制式子彈五顆、制式霰彈七顆，因該子彈及霰彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所禁止持有之子彈，被告侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。按「無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（86年度台上字第7408號、93年度台上字第187號）」，被告嗣持有附表一編號十四號制式子彈一顆，係屬繼續犯。被告於91年8、9月以後以一持有行為而同時持有附表一編號一號所示制式手槍，及附表一編號二及三號所示之制式子彈及制式霰彈及附表一編號十四號制式子彈一顆，係一行為同時觸犯持有手槍及持有子彈等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。
㈣、被告未經許可，改造附表一編號四、七、八號所示可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具殺傷力玩具手槍罪。
被告改造附表一編號五、六號所示之不具殺傷力之玩具手槍，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項之製造可發射子彈之玩具手槍未遂罪。被告改造附表一編號
十、十二、十八號所示具殺傷力之子彈，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造具殺傷力之子彈罪。被告改造附表一編號九、十一、十三、十六至十七號所示不具殺傷力之子彈，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪。被告未經許可購買並持有如附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之槍砲之主要組成零件，所為係犯同法第13條第4項之持有槍砲主要零件罪。被告製造具殺傷力之玩具手槍及子彈前後持有槍彈及槍砲主要組成要件之行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於改造玩具手槍及改造子彈之構成要件行為，而未能改造成具殺傷力之玩具手槍及子彈部分，各為未遂犯，應按既遂犯之刑減輕之。被告先後製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍、子彈及不具殺傷力之玩具手槍、子彈，雖有既遂與未遂，然時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，分別從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍既遂一罪及製造子彈既遂一罪論處，並分別加重其刑。被告持有如附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之槍砲主要組成零件，係為供改造玩具手槍及子彈，則所犯未經許可持有槍砲主要組成零件罪與製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍罪及製造子彈罪間，即有方法、結果之牽連關係，應從一重之製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍及子彈罪論處（95年度台上字第2699號判決參照）。被告改造具殺傷力之子彈，係為供改造後具有殺傷力之玩具手槍使用，改造具殺傷力之子彈行為，與製造玩具手槍之行為間，互有方法結果之牽連關係，應從一重之製造具殺傷力之玩具手槍罪處斷。公訴意旨雖未就被告改造如附表一編號七、八號所示具殺傷力之玩具手槍、編號五號所示未具殺傷力之玩具手槍，及編號十八號所示之具殺傷力之子彈部分起訴，惟此部分與前揭論罪科刑部分，分別有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
㈤、被告所犯上揭持有手槍罪及製造可發射子彈具殺傷力之玩具手槍罪二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告與原審辯護意旨雖略稱：「被告於羈押期間，自動透過辯護人向警察供述如附表一編號七號所示改造槍枝之藏放地點，因而為警查獲，係合於槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第4項減輕其刑之規定」等語，但查，被告於92年1月17日為警查獲後，雖曾於羈押期間，供述如附表一編號七號所示槍枝之去向，而經警查獲，惟被告製造如附表一編號八號及十八號之槍彈部分，卻未經被告自白，而係甲○○於另案原審時供出因而查獲，已如前述，尚難認被告於經查獲後，供述全部槍彈之來源及去向，自不符合槍砲彈藥刀械管制第18條第4項之規定。又被告辯稱：「被告所犯上揭犯行持有制式槍枝與製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，二罪有方法結果之牽連關係，應符合刑法第55條後段犯一罪而其方法或結果之行為，犯他罪名者，從一重處段之牽連犯」等語，但查，本件查獲被告持有之手槍與被告改造之槍枝，分屬於不同型式槍枝，無從以之為式樣加以仿造，且時間相距離約二年，被告如何在持有手槍之際即預先知悉日後之改造行，至於被告為配合此項主張，聲請詰問證人即其妻乙○○以：「（八十幾年的時候，你是否看到我在家中改造槍枝？）有」等詞，因係誘導詰問違背詰問規則，且與被告於92年2月29日偵查明確陳稱：「我買了之後從91年10月份開始在警方查獲的地方改造」等詞（503號偵查卷第120頁）不符，而無從為被告有利事證。
㈥、原審予被告論罪科刑固非無見。惟查：㈠、如附表一編號十
四、十五號之子彈，為制式子彈，其中編號十四號部分，具殺傷力，編號十五號部分，不具殺傷力，有前開槍彈鑑定書在卷為憑，原判決認定被告係改造該二顆子彈，附表欄卻又記載為制式子彈，自有未洽。㈡、原判決附表一編號十九至
二三、二六至二七號所示之物品，如係原判決第9頁認定之「槍砲（彈藥）之主要組成零件」，則因其為違禁物，原判決未優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，以其為被告所有，且係供製造槍、彈犯行所用之零件，而引用同項第2款為諭知沒收之準據（原判決第11頁第2行），尚非適法（最高法院95年度台上字第6375號發回要旨）。㈢、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告所犯前述槍砲彈藥刀械管制條例罪名中有罰金刑與連續犯等相關規定部分，原審未及比較適用。㈣、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條於94年1月26日修正，刪除第11條，原審未及比較適用。以上原審判決尚有未洽，被告上訴意旨未具上訴理由，其於發回更審主張自白供出來源以及所犯二罪有方法結果牽連關係，指摘原判決不當，雖無足取，但查原判決既有可議，即無可維持，應將原判決及執行刑併予撤銷改判。
㈦、爰審酌被告未經許可，無故持有槍彈，且購買玩具槍彈後加以改造，嚴重危害社會治安以及被告改造及持有槍彈數目，犯罪手段、目的、情節、所生損害暨犯罪後坦承犯行，態度尚佳與被告與辯護意旨均請求審酌第57條量刑等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，分別諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行刑及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又按修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。而易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核與最高法院95年度第八次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」應綜其全部罪刑之結果而比較之情形不同，因此尚不在上揭決議說明之範疇，併予敘明。
㈧、扣案如附表一編號一號所示之制式九二手槍及如附表一編號三號所示之制式霰彈五顆，如附表一編號四、七、八號所示具殺傷力之槍枝，如附表一編號十號所示之子彈三十七顆，除其中九顆於送鑑試射時用罄，應認已滅失外，其餘二十八顆仍具有殺傷力，如附表一編號十八號所示之子彈七顆，除其中二顆於送鑑試射時用罄滅失外，其餘五顆仍具有殺傷力，均為違禁物，應均依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案如附表一編號五、六號所示之槍枝各一支、編號九號所示之子彈六顆、編號十一號所示之子彈二顆、編號十三號所示之子彈一顆、編號十六至十七號所示之子彈各一顆，均不具殺傷力，然為被告所有，且係其因犯罪所得之物，業據被告供述在卷，應依修正前刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。附表一編號十九至二三、二六至二七號所示之物品，係槍砲（彈藥）之主要組成零件，則因其為違禁物，應適用修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院95年台上字第5589號判決要旨參照），如附表一編號二八至三六號所示之物，為被告所有亦為供其為上揭製造槍彈犯行所用之工具，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至如附表一編號二號所示之制式子彈三顆，如附表一編號十號所示子彈中九顆、編號十二及十四號所示之子彈各一顆，雖均具殺傷力，然因於鑑定時已試射滅失，另如附表一編號十五號之制式子彈一顆，未具殺傷力，且非被告製造所用或預備，或因犯罪所得之物，乃均不予宣告沒收。至扣案如附表一編號二四號所示之M16步槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係以電能驅動馬達、帶動活塞、壓縮氣體為發射動力之玩具長槍，經實際試射，其電池連結裝置損壞，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，如附表一編號二五號所示之子彈五十顆，認均係玩具子彈，經檢視其內不具底火、火藥，非為完整之子彈，認均不具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局92年3月10日刑鑑字第0920013782號槍彈鑑定書一份在卷可按，且被告亦稱：「前開子彈買來後就是如此並未改造」等語（原審92年度訴字第179號卷第150頁），足認該步槍及子彈應非供被告預備為本案犯行或供犯罪所用或所得之物，乃不予宣告沒收。扣案之活動扳手三支、砂輪機四個及電鋸一個等物，雖均為被告所有，然被告供稱非供改造前揭槍彈所用之工具，而係其維修小型賽車時所用（原審92年度訴字第179號卷第150頁），且乏確據證明係供改造前揭槍彈所用或預備之物，亦不予宣告沒收。扣案之新臺幣三十八萬二千元，雖為被告所有，但與被告所犯上揭犯行無關，自屬無從宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第1項（修正前）、第5項（修正前）、第12條第1項、第4項、第13條第第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款（修正前）、第2款（修正前）、第3款（修正前）、第51條第5款、第7款、第9款（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國96年1月9日附表一：
編號一：名稱：制式九二。手槍（含彈匣一個）。數量一支。犯
罪時地、態樣：89年7月間，在高雄地區向綽號「 阿兵 」之不詳姓名年籍之男子以三十八萬元之價格購買制
式九二手槍（含彈匣一個）及編號二之制式子彈。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：0000000000。
編號二：名稱：制式子彈。數量三顆（原五顆，被告試射二顆，
鑑定試射三顆）。犯罪時地、態樣：在同編號一所示時地購買槍枝時，一併購得制式子彈五顆，其中二顆於
90年年底在新竹縣竹北市○○街鄉間小路試射。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：鑑定時試射三顆。
編號三：名稱：制式霰彈。數量：五顆（原七顆，試射二顆）。
犯罪時地、態樣：在同編號一所示時地購買槍枝時，綽號「阿兵」之不詳姓名年籍之男子一併贈送制式霰彈七顆，於90年年底在新竹縣竹北市○○街○鄉○○路，將霰彈裝在鐵管內，用鐵鎚撞擊而試射二顆霰彈。是否具殺傷力：是。
編號四：名稱：改造八厘米手槍。數量：六支。犯罪時地、態樣
：91年8、9月間，在新竹市幻象二千模型店內購買二支八厘米手槍，又在竹縣○○鄉鄉○○○路邊攤，購買四支八厘米手槍。嗣於91年10月間，在位於新竹縣竹北市○○街○○○巷○○○弄○○○號之居處，以換裝槍管之方式加以改造。是否具殺傷力：是。
備註（槍枝管制編號）：0000000000、0000000000至
0000000000。編號五：名稱：改造P2209厘米手槍。數量：一支。犯罪時地
、態樣：91年8、9月間，在新竹市幻象二千模型店內購買。嗣於91年10月間，開始在同編號四號所示地點，以換掉撞針之方式加以改造。是否具殺傷力：否。備註（槍枝管制編號）：0000000000。
編號六：名稱：改造貝瑞塔手槍。數量：一支。犯罪時地、態樣
：91年8、9月間，在新竹縣○○鄉鄉○○○路邊攤購買。嗣於91年10月間，開始在同編號四號所示地點，以換裝槍管之方式加以改造。是否具殺傷力：否。備註（槍枝管制編號）：0000000000。
編號七：名稱：改造手槍。數量：一支。犯罪時地、態樣：91年8、9月間，在新竹市幻象二千模型店內購買。
嗣於91年12月間，開始在同編號二號所示地點，以切割機、鑽臺及挫刀，把一塊三角鐵銲上鐵管後，再把原來的槍管換裝成鐵管之方式加以改造。改造完成後，將該支槍枝置放在上揭地點而無故持有，十天後即將該槍枝棄置在新竹縣竹北市○○街○○○巷○○○弄處富麗餐廳前草叢中。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：0000000000（新竹地檢92年度偵字第2612號併案部分）。
編號八：名稱；改造手槍。數量：一支。犯罪時地、態樣：91年10月間前某日，在新竹市幻象二千模型店內購買。
嗣於91年10月間，在同編號二號所示地點，以固定鉗、挫刀及鑽床等工具，換裝用鐵管車改而成之槍管加以改造。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：
0000000000（92年度訴字第244號案件部分）。
編號九：名稱：改造子彈。數量：六顆。犯罪時地、態樣：均是
在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十：名稱：改造子彈。數量：三十七顆。犯罪時地、態樣：
均是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：是。
備註（槍枝管制編號）：鑑定時試射九顆。
編號十一：名稱：改造子彈。數量：二顆。犯罪時地、態樣：均
是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十二：名稱：改造子彈。數量：一顆。犯罪時地、態樣：
均是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：是。
備註（槍枝管制編號）：鑑定時已試射。
編號十三：名稱：改造子彈。數量：一顆。犯罪時地、態樣：均
是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十四：名稱：口徑九厘米制式子彈。數量：一顆。犯罪時地
、態樣：均是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：鑑定時已試射。編號十五：名稱：口徑九厘米制式子彈。數量：一顆。犯罪時地
、態樣：均是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十六：名稱：改造子彈。數量：一顆。犯罪時地、態樣：均
是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十七：名稱：改造子彈。數量：一顆。犯罪時地、態樣：均
是在購買上揭八厘米手槍、九厘米手槍及貝瑞塔手槍時所附送的。嗣填裝火藥而改造。是否具殺傷力：否。
編號十八：名稱：改造子彈。數量：七顆。犯罪時地、態樣：在
同編號七所示時地購買槍枝時所一併購買，嗣並加以改造。是否具殺傷力：是。備註（槍枝管制編號）：鑑定時試射二顆（92年度訴字第244號案件部分）。
編號十九：名稱：彈匣。數量：二十個。
編號二十：名稱：改造手槍半成品。數量：十支。備註（槍枝管制編號）：0000000000至0000000000。
編號二一：名稱：槍管。數量：二十三支。
編號二二：名稱：毛瑟槍半成品。數量：一支。
編號二三：名稱：彈殼。數量：二顆。
編號二四：名稱：改造M16步槍。數量：一支。犯罪時地、態樣
：91年11月間，在位於新竹市憲兵隊旁邊的眼鏡蛇模型店內，以一萬一千元之價格購買。是否具殺傷力：否。
備註（槍枝管制編號）：00000000000。
編號二五：名稱：玩具子彈。數量：五十顆。犯罪時地、態樣：
在幻象二千模型店內購買上揭槍枝時所附送。是否具殺傷力：否。
編號二六：名稱：改造烏茲衝鋒槍半成品。數量：一支。犯罪時
地、態樣：在臺北市松山區怪怪模型店內，以一萬三千元之價格所購得。備註（槍枝管制編號）：0000000000。
編號二七：名稱：土製獵槍半成品。數量：一支。犯罪時地、態
樣：在新竹市○○路○○路邊攤，以六千元之價格所購得。備註（槍枝管制編號）：0000000000。
編號二八：名稱：槍枝構造圖。數量：一本。
編號二九：名稱：鐵鎚。數量：二支。
編號三十：名稱：鐵鉗。數量：四支。
編號三一：名稱：鋼刷。數量：一支。
編號三二：名稱：護目鏡。數量：二副。
編號三三：名稱：固定鉗。數量：二個。
編號三四：名稱：切割機。數量：三個。
編號三五：名稱：電鑽。數量：六個。
編號三六：名稱：鑽床。數量：一個。
附表二：
編號一：名稱：如附表一編號一號所示之制式九二手槍。數量：
一支（含彈匣一個）。
編號二：名稱：如附表一編號三號所示之制式霰彈。數量：五顆。
附表三：
編號一：名稱：如附表一編號四號所示之改造八厘米手槍。數量：六支。
編號二：名稱：如附表一編號五號所示之改造P2209厘米手槍。數量：一支。
編號三：名稱：如附表一編號六號所示之改造貝瑞塔手槍。數量：一支。
編號四：名稱：如附表一編號七號所示之改造手槍。數量：一支。
編號五：名稱：如附表一編號八號所示之改造手槍。數量：一支編號六：名稱：如附表一編號九號所示之子彈。數量：六顆。
編號七：名稱：如附表一編號十號所示之子彈。數量：二十八顆。
編號八：名稱：如附表一編號十一號所示之子彈。數量：二顆。
編號九：名稱：如附表一編號十三號所示之子彈。數量：一顆。
編號十：名稱：如附表一編號十五號所示之子彈。數量：一顆。
編號十一：名稱：如附表一編號十六號所示之子彈。數量：一顆。
編號十二：名稱：如附表一編號十七號所示之子彈。數量：一顆。
編號十三：名稱：如附表一編號十八號所示之改造子彈。數量：
五顆。
編號十四：名稱：如附表一編號十九號所示之彈匣。數量：二十顆。
編號十五：名稱：如附表一編號二十號所示之改造手槍半成品。
數量：十支。
編號十六：名稱：如附表一編號二一號所示之槍管。數量：二十三支。
編號十七：名稱：如附表一編號二二號所示之毛瑟槍半成品。數量：一支。
編號十八：名稱：如附表一編號二三號所示之彈殼。數量：二顆。
編號十九：名稱：如附表一編號二六號所示之改造烏茲衝鋒槍半成品。數量：一支。
編號二十：名稱：如附表一編號二七號所示之土製獵槍半成品。
數量：一支。
編號二一：名稱：如附表一編號二八號所示之槍枝構造圖。數量：一本。
編號二二：名稱：如附表一編號二九號所示之鐵鎚。數量：二支。
編號二三：名稱：如附表一編號三十號所示之鐵鉗。數量：四支。
編號二四：名稱：如附表一編號三一號所示之鋼刷。數量：一支。
編號二五：名稱：如附表一編號三二號所示之護目鏡。數量：二副。
編號二六：名稱：如附表一編號三三號所示之固定鉗。數量：二個。
編號二七：名稱：如附表一編號三四號所示之切割機。數量：三個。
編號二八：名稱：如附表一編號三五號所示之電鑽。數量：六個。
編號二九：名稱：如附表一編號三六號所示之鑽床。數量：一個。
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。