裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1531號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1531號上訴人即被告 趙永勛 選任辯護人 廖涵樸 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第358號，中華民國111年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6996、7342、9540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、趙永勛明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得栽種、製造、持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自109年5月間起至109年7月21日止，在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷00○0號6樓（起訴書誤載為17之1號6樓之1）之住處內，使用附表所示栽種、製造大麻所需之物，栽種大麻植株(栽種方式詳卷，為免起而效尤，不予細載)，嗣大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花、植株予以採收，將之掛放於室內，以室內空調風乾之方式使其乾燥製成大麻煙草，達於易於施用之程度而製造完成第二級毒品大麻成品。嗣因轉讓大麻種子予 邱康睿 栽種而為警查獲，邱康睿於偵查中供出大麻種子之來源即趙永勛後，經警於110年3月2日上午9時20分許持法院核發之搜索票至趙永勛上址住處執行搜索，當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本案檢察官並未上訴，被告趙永勛僅就原判決諭知製造毒品罪部分上訴，轉讓大麻種子部分未據上訴而告確定，是本案審理範圍為原判決諭知被告製造大麻部分。
二、檢察官、上訴人即被告趙永勛及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第77至81頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑之證據及理由㈠訊據被告就上揭製造大麻一事，於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，並經證人邱康睿之證述明確（見臺北地檢署110年度偵字第6996號卷【下稱6996號卷】第15至23頁，7342號卷第149至157頁），且有查獲現場照片、被告手機內留存種植大麻成長照片、邱康睿手機內通訊軟體對話記錄翻拍照片、原審110年度聲搜字第220號搜索票在卷可憑（見6996號卷第25至55頁，7342號卷第43至80頁、第31至33頁），復有附表所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性之自白經上述證據補強，均與事實相符，而可採信。
㈡被告抗辯之駁述
被告於109年6月28日剪下大麻花，同年7月3日將前揭大麻花風乾製成第二級毒品大麻，有被告手機內留存種植大麻成長照片在卷可憑（見7342號卷第76至77頁）；被告在109年7月15日至18日仍持續栽種大麻植株，於同年月18日剪下大麻植株，並於同年月21日將前揭大麻植株予以風乾製成第二級毒品大麻，亦有上開照片附卷可稽（見7342號卷第78至80頁）。參以被告就前述照片於警詢及偵查中均坦承為其所種植之大麻之紀錄無誤(見7342號卷第18頁、第112頁），而以手機拍攝之照片，其檔案資訊均載有拍攝時間，此為職務上已知之事項，則前開照片係被告以自己手機拍攝大麻植株及風乾大麻成品，更經顯示拍攝時間（見7342號卷第63至80頁），則其於109年7月18日尚且以剪刀採取大麻植株，同年7月21日已經完全風乾，加以被告於偵查中自承所種植大麻於109年7月間忘記確切日期乾燥完成，乾燥後之大麻已經抽用等情詳實(見上開偵卷第113頁)；何況依證人邱康睿與被告之通訊軟體對話記錄，邱康睿於109年7月27日詢問被告「什麼時候收割」，被告則回傳前揭109年7月21日將大麻植株風乾之照片予邱康睿，並回覆「1週前吧」，有邱康睿手機內通訊軟體對話記錄翻拍照片在卷足憑（見6996卷第48頁），依其對話脈絡，益見係指對話時間7月27日之一週前，而與被告所傳7月21日風乾照片不謀而合。凡此，非特堪認被告至109年7月18日仍有栽種大麻植株，並將之採收後，於同年月21日風乾製成第二級毒品大麻無誤，抑且可見被告已經完成製造並施用完畢甚明。其嗣於本院辯以7月15日後未行製造且尚未完成云云，要不足信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名⒈按實質上一罪及裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，
故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效。今被告栽種並製造大麻之犯行時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效施行後，犯罪行為跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，依上開說明，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
⒉按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，依法不得栽種、製造、持有，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。...然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。
⒊是則被告栽種大麻植株成長後，以修剪工具剪下大麻花、植
株予以採收，將之掛放於室內，以室內空調風乾之方式使其乾燥製成大麻煙草，該當製造第二級毒品犯行，並已乾燥收成之大麻花、植株，達於易於施用之既遂程度。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。㈡罪數⒈被告為製造大麻而持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻
前之持有行為，屬製造大麻之前階段行為，應為製造大麻之後階段行為所吸收；至被告製造後持有大麻之行為，亦為製造之當然結果，以上均不另論罪。
⒉被告自109年5月間起至109年7月21日止，接續栽種大麻，並
製造完成乾燥大麻花、植株等毒品，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪，並依首揭說明，逕行適用現行毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈢刑之減輕事由⒈被告就製造第二級毒品大麻犯行，於偵查及法院審理時均坦
白承認，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。
⒉毒品危害防制條例第12條第3項固於111年5月4日修正公布施
行規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，然本條所規範之構成要件行為為「栽種」大麻，被告則犯「製造」大麻毒品既遂，而非僅從事栽種行徑而已，自無本條之適用。上開規定不及供自己施用而製造大麻，此為立法選擇。且栽種大麻植株但未及製造大麻毒品之行為人，相較著手製造甚至完成者，其擴散風險相對較低，是製造大麻毒品之人未予刑之寬待，亦與罪責與處罰相當性無違，不能任意為比附類推上開規定而享寬典。
⒊又製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大量製造供販賣者，或小幅栽種僅吸毒者友儕間互通有無者，甚或僅止供己施用者亦有之，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖為前揭製造第二級毒品之犯行，惟卷內事證，其所栽種之大麻植株僅1棵，且所製造之大麻均係供己施用，並無將大麻成品販賣或轉讓他人，對社會治安及國民健康之危害明顯較小；復斟酌被告犯後業已坦承犯行，足見其斷絕毒品之決心，且被告製造第二級毒品之犯行係止於109年7月21日，距離修正後之毒品危害防制條例第4條施行僅數日，是縱被告可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟就其前揭犯行，如論處最低度之有期徒刑5年以上，仍屬過苛，因認依被告之犯罪情狀，若處以上開經減輕後之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告製造第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
參、駁回上訴之說明
一、原判決認被告製造大麻犯行明確，並審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟製造第二級毒品，其行為助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟念其犯後已坦承犯行，並表達悔意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、製造毒品之種類及數量、自述高中畢業之智識程度、曾任廚師、現職調酒師、參與公益活動之生活情況，參酌檢察官、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑2年3月，並就扣案如附表所示之物，係被告製造第二級毒品所用之物，業經其供述在卷（見7342號卷第112頁），不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴以其於109年7月15日後已無製造，且未達既遂程度，復應類推適用毒品危害防制條例第12條之規定云云，均乏所據，俱為論駁如上。另被告所諭知之宣告刑已逾二年，無從適用刑法第74條第1項緩刑規定。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國111年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱及數量1水質檢測筆1支2土壤酸鹼檢測筆1支3電源計時器1個4PH質增減劑2包5肥料1瓶6LED生長燈1組7排風設備1組8大麻種植紀錄1張