裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第512號上訴人即被告 謝旻諺 選任辯護人 吳誌銘 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第874號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11459號），提起上訴，及移送併辦（臺灣新北地方檢察署110年度偵字第40603號），本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
謝旻諺未經許可，持有非制式手槍，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、謝旻諺明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國108年12月間，透過網際網路搜尋，並與真實姓名、年籍不詳之成年男子聯繫購買，雙方在新北市板橋區雙十路之江子翠捷運站附近某處見面，謝旻諺基於持有非制式手槍、子彈之犯意，以新臺幣4萬元之代價，向該不詳男子購買附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000）及附表編號2、3所示具有殺傷力之非制式子彈2顆，而非法持有之。嗣先經警持搜索票，於110年3月19日17時1分許，欲進入在新北市○○區○○街000巷00號5樓謝旻諺之住處進行搜索時，謝旻諺嘗試攀爬住處陽台逃脫，後經警在○○區○○街000巷0弄0號1樓逮捕，並由謝旻諺帶同員警至該處樓梯間扣得如附表編號1、2所示之槍枝、子彈；後又因謝旻諺另案通緝，為警於同年8月2日11時18分許緝獲逮捕，並徵得其同意，在其上開住處執行搜索，查扣前次未詳細搜索而仍放在屋內如附表編號3所示之子彈，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告謝旻諺及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，是槍砲彈藥鑑定報告部分，依據刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：㈠上揭非法持有附表所示槍、彈為警查獲之犯罪事實，業據被
告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有如附表所示之扣案槍、彈可憑，且有各該槍彈鑑定書函（詳附表）、搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可查，此部分事實並無疑義。
㈡關於被告持有槍、彈之來源，被告於偵查及原審，始終均為
事實欄所載從網路向不詳男子購得之供述，但於本院辯稱乃樓上租客 鄭朝益 積欠房租後抵押給自己，且稱之前是小隊長叫我不要這樣講，我不懂、怕被收押，所以按照員警說的版本陳述（見本院卷第236、237頁筆錄及同卷第191頁鄭朝益身分證影本），然被告遲至本院始開始為上開陳述，先前檢察官偵訊、原審有公設辯護人及選任辯護人在場替其辯護之歷次庭訊，從未為此等供述，已顯不合理，何況查獲員警亦稱被告是供出毒品來源，而未供出槍彈來源，並未要求被告要說是網路購買（見本院卷第173頁職務報告），此有關槍彈或毒品來源之記載，均與被告警詢筆錄之記載一致（見偵11459卷第20至22頁），衡諸員警理應會想進一步查緝毒品及槍彈來源以求全面破獲之辦案動機，且被告所稱之槍彈來源甚至還有確切人別，員警實無理由要求被告不要供出鄭朝益並幫被告杜撰網路購買之時、地或價格等節，是被告於本院所述違背常理，參以被告於本院並未提出其他事證來補強其所述，而鄭朝益又無槍彈方面之前案紀錄（見本院卷第195頁以下），並無任何案件因被告所供而查獲，是被告亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，反而有藉此求減免其刑之虛偽陳述動機，是此部分供述應非事實，為本院所不採，仍依被告先前所陳，認定如事實欄所載，附表所示具有殺傷力之槍、彈，均係被告從網路上一次購得。辯護人請求對承辦員警及被告進行測謊，無論結果如何，均非有效且可信之補強證據，此一聲請並無調查必要，故未如所請。
㈢從而，被告前揭非法持有非制式槍、彈之任意性自白查與事
實相符，本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經修
正公布、同年月12日生效施行。惟按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年度台上字第1305號判決參照）。經查，被告雖自承於108年12月間之某日起，持有附表所示具殺傷力之非制式手槍及子彈，惟該持有槍彈之行為，乃行為之繼續，並非狀態之繼續，應評價為繼續犯，故應以行為終了時之法律為行為時法。準此，被告非法持有本案非制式手槍及子彈之行為，係於110年3月19日或110年8月2日經警執行搜索時所查獲，其持有行為始告終了，自應以為警查獲時之法律為其行為時法，尚不生新舊法比較適用之問題。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許
可持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。起訴書雖認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經法院當庭告知可能變更之罪名，檢察官、被告及辯護人亦對此加以辯論，爰依法變更起訴法條。
㈢按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院103年度台上字第602號、102年度台上字第3073號判決意旨參照），持有槍彈罪，亦同此理。是被告非法持有前開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪，雖附表編號3之子彈，係第2次始為警查獲，但依卷證應認係員警第1次未詳細搜索屋內所致，尚無證據證明被告另行起意而持有，依前揭說明，仍僅論以持有子彈罪之單純一罪。另本案被告一次購得同時持有上開槍、彈，顯係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
四、罪刑撤銷改判、沒收上訴駁回：㈠原審基於相同之有罪認定，對被告予以論罪科刑，固非無據
，然而，原審未及審酌檢察官向本院併辦之非法持有附表編號3所示子彈部分，所為事實認定及量刑，自有違誤或不當，被告上訴主張槍彈來源為租客鄭朝益，雖非可採，業經本院論述如前，辯護人另請求依刑法第59條酌減其刑，但被告非法持有本案槍、彈，並無任何情輕法重或情堪憫恕、值得同情之理由，自無從予以酌減，是被告上訴為無理由，但原判決有前述無可維持之處，自應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈡另原審認被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以107年度
交簡字第2917號判決判處有期徒刑2月確定，於107年12月19日易科罰金執行完畢，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，但斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，以罪質不同為由，裁量不予加重本刑，固有所本；然而，檢察官於起訴書及併辦意旨書均未提及被告該當累犯之前案事實或加以舉證，自未就裁量後應加重其刑之理由提出說明，檢察官於本院量刑辯論時，經本院詢問其關於累犯之意見，亦僅表示「請依法判決」（見本院卷第240頁筆錄），難認有針對此不利被告之刑之加重事由進行舉證，原審逕依職權認定被告成立累犯，亦有不妥，但其結論不予加重其刑，則無違法或不當，僅併此指明。
㈢量刑：
爰審酌被告明知具殺傷力之本案非制式槍、彈，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟仍購入後非法持有之，對於他人之身體、生命安全及社會治安秩序形成潛在重大危險，惟念及其犯後始終坦承犯行、表達悔意，且帶同員警起獲其藏匿之附表編號1、2槍、彈，態度尚可，復查無被告持以供作其他犯罪使用之情事，兼衡被告有公共危險、毒品之素行、高職肄業、原為廚師、未婚、無子女父母需要撫養之經濟與生活狀況，及持有本案槍、彈之時間不短但數量不多等一切情狀，參酌檢察官、被告及其辯護人於本院量刑辯論時所表示之刑度意見，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。㈣沒收部分：
⒈按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決
；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。⒉雖原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部
分，原判決理由業已敘明：①扣案如附表編號1所示之改造手槍1把，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。②附表編號2所示因鑑驗而試射之子彈1顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰不諭知沒收。經核於法並無違誤，又雖原審未及審酌附表編號3之子彈1顆部分，但同附表編號2子彈之理，該附表編號3之子彈既經試射鑑驗致失其子彈效能，已不具殺傷力，非違禁物，自無須宣告沒收，本院予以補充說明即可，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官余怡寬移送併辦，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年6月28日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量鑑定結果查獲日期1非制式手槍1枝送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。110年3月19日（起訴部分)見偵11459卷第135頁內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第1100034177號鑑定書、原審卷第75頁該局110年10月6日刑鑑字第1108005253號函2非制式子彈1顆送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（其餘3顆不具殺傷力部分不列入）。3非制式子彈1顆送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑約9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。110年8月2日（移送併辦部分)見偵40603卷第25頁內政部警政署刑事警察局110年8月19日刑鑑字第1100087500號鑑定書