臺灣新北地方法院112年度金訴字第43號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

112年度金訴字第43號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告李慈琴

選任辯護人杜英達律師

謝啓明 律師

被告 李振堂

選任辯護人 連思藩 律師

王繹捷 律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7303號），本院判決如下：

　　主　文

李慈琴共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑 伍年 ，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表一所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟捌佰捌拾元均沒收。

李振堂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣拾萬元。

　　事　實

李慈琴、李振堂為址設新北市○○區○○路0段000號「京城當舖」之經營者，渠等均知悉非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國109年12月22日至110年1月15日期間內，與真實姓名、年籍資料不詳之某大陸地區地下通匯業者（下稱大陸業者）共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，使用李慈琴所申設之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000-0000000000000000號帳戶（下稱李慈琴帳戶）及李振堂申設之中信銀行帳號000-0000000000000000號帳戶（下稱李振堂帳戶）及其等持有、如附表二所示其他帳戶作為臺灣地區匯兌帳戶，另由上開大陸業者使用大陸地區金融帳戶作為大陸地區匯兌帳戶，藉以非法辦理國內外匯兌業務，上開期間內，先於如附表二「客戶/經手人」欄所示之人有自臺灣地區匯款人民幣至大陸地區之需求時，與李慈琴聯繫並談妥匯率及匯兌金額後，由該等客戶或經手人於如附表二所示時間，將以新臺幣計價之如附表二所示款項匯入如附表二「匯入帳戶」欄所示各帳戶內或以現金收款，待確認收款無誤後，再由李慈琴自其所使用之李振堂名義等大陸地區銀行帳戶或由合作的大陸業者，將等值之人民幣匯款或支付至指定之大陸地區銀行帳戶；另於如附表三「客戶/經手人」欄所示之人有自大陸地區匯款新臺幣至臺灣地區之需求時，亦與李慈琴聯繫並談妥匯率及匯兌金額後，即由李慈琴自其所使用之大陸地區銀行帳戶或合作的大陸業者收取人民幣，再於如附表三所示時間，由如附表三「匯出帳戶」欄所示帳戶匯出於如附表三所示款項至指定之金融帳戶或以現金交付，以此方式非法辦理如附表二、三所示之匯兌業務，金額共計新臺幣（下同）228萬7,306元，李慈琴並因此獲利共2,880元（已繳回）。

　　理　由

一、上開事實，業據被告李慈琴、李振堂均坦承不諱，並有如附件證據清單所示卷證在卷可憑，足認被告2人前開任意性自白與事實相符，堪以採信。　　

二、論罪：

(一)核被告2人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。　

(二)又銀行法所稱之匯兌業務，本質上具有反覆、延續實行之特徵，被告2人自109年12月22日至110年1月15日期間內，與不詳大陸業者持續以同一方式共同實行匯兌行為，係基於概括之犯意聯絡而持續為之，依社會通念，於客觀上可認符合一個反覆、延續性之行為觀念，合於「集合犯」之性質，在刑法評價上，應屬法律概念之一行為。再被告2人與共犯該不詳大陸業者間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、科刑：　　

(一)按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱「主要部分」，應以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未供述之部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶偏差，或因不諳法律而異其效果。倘僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，固不影響自白之效力；惟若被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已自白（最高法院114年度台上字第1546號判決意旨參照）。經查：

　　1.被告李慈琴於偵查及審理時均坦承有上開非法經營匯兌業務犯行（偵卷第641頁、院卷第320頁），且於本院宣判前已繳交犯罪所得2,880元（計算方式詳後沒收部分所載），有本院收受刑事案款通知可稽（院卷第337頁），應認符合銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑。

　　2.至被告李振堂之辯護人雖主張被告李振堂亦有該條減刑事由之適用，惟觀諸被告李振堂於警詢時固坦承上開中信銀行帳戶為其所申設之事實（偵卷第41頁），然於偵查中陳稱：「（問：對話内容中提到「如果不是台商草就不是這個價碼」是何意思？）因為時間久遠我忘記。」、「（問：提到「明天150草的量中午給匯率，又提到明天有空報一下匯率」是何意思？）我不知道對方是誰，不知道怎麼回答。」、「（問：大概500萬台幣乾淨的印尼盾要換台幣、20億印尼盾，是何意思？）應該是朋友問我500萬台幣要換印尼盾，問我有無認識。但我沒有幫他換。」、「（問：有無做地下匯兌？）沒有。」等語（偵卷第638頁至第641頁），顯係於偵查程序否認有從事非法經營匯兌業務等相關犯罪之客觀事實及犯行，當無自白犯罪之可言，核與自白之要件不符，無從依銀行法第125條之4規定減輕其刑。

(二)次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。經查：

　　1.被告李振堂本件違反銀行法之行為，固應受非難處罰，惟考量其係基於姊弟情誼，提供其帳戶依被告李慈琴之指示收取款項，惡性較為薄弱，故其犯罪情狀不無可憫恕之處，且其所犯之銀行法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金，最低刑度為3年以上之刑；審酌其上開犯罪情節、犯罪後態度，處以較輕之有期徒刑，應即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，是依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，堪認有情輕法重，情堪憫恕之處，為期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，爰就被告李振堂部分依刑法第59條規定減輕其刑。

　　2.至被告李慈琴之辯護人雖亦請求對被告李慈琴依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告李慈琴本案負責聯繫客戶、操作匯款等事宜，其所參與違反銀行法犯行之程度顯然較深，而居於較具支配力之地位，故其所為本案犯行，未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情；況其經依上開減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

(三)至檢察官雖陳稱被告李慈琴就本案為自首等語，惟查：本件係由警於110年1月19日10時30分許，持本院核發之搜索票，前往上址「京城當舖」執行搜索，而該搜索票之記載之案由為「詐欺等」，被告李慈琴於該日之警詢筆錄則記載案由為「詐欺、洗錢防制法、組織犯罪條例案」，其該次供述內容亦尚未涉及非法經營匯兌業務之事宜等情，固有該日警詢筆錄及本院搜索票在卷可參（偵卷第7頁至第17頁、第67頁）；嗣於同年8月17日被告李慈琴再行經警詢問時，該次警詢筆錄記載案由為「銀行法、組織犯罪條例、洗錢防制法案」，員警詢問及被告李慈琴答覆如下（偵卷第22頁警詢筆錄）：

　　問：經警方經（按：應為「將」之誤）手機破解後，發現手

　　　　機內有提到二姊、發話稱弟弟李振堂等涉犯地下匯兌之違法事實，請問你做何解釋？　　

　　答：我弟弟李振堂沒有做地下匯兌。我本身有時會接小額的

　　　匯兌，金額大約都是新臺幣幾萬到十幾萬元不等。

　　問：（提供手機照片-附件2）承上，這些對話顯示你與犯嫌李振堂有從事地下匯兌之違法行為，由此推斷， 徐詠慶 稱說返還之貸款是否也是拿來做為地下匯兌？

　　答：警方提示附件二徐詠慶返還的貸款不是拿來做為地下匯兌使用，就如同我上述所說的，是雙方互相調錢放款之用。

　　問：承上，你如何能確認當時你與徐詠慶之資金往來並未有

　　　涉及地下匯兌之金流？有無明確徐詠慶詐欺款項流向之佐證資料提供證明當時贓款你並未拿來做地下匯兌之水單款項？

　　答：我當時有跟一個叫做 謝禎財 有幾千萬的借貸關係，後來

　　　　因為我知道他的支票可能會跳票，才與徐詠慶合作從他那邊調錢來補借貸的空洞。我們雙方就沒有做地下匯兌，單純資金調度。

　　從而，自上開問答內容觀之，員警於該次警詢前，已先自扣案行動電話內查得被告李慈琴可能涉犯非法經營匯兌業務之相關通訊軟體對話，並於該次警詢中據以詢問被告李慈琴，被告李慈琴自無在本案犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而接受裁判可言，要無自首之適用，公訴意旨容有誤會。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青壯，竟不循正途賺取所需，為圖小利，非銀行卻辦理國內外匯兌業務，違反政府匯兌管理之規定，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，被告李慈琴並從中獲取報酬，所為誠屬非是，惟念及被告2人犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡本件犯罪對金融秩序所造成之危害，及其等犯罪之動機、目的、手段、非法匯兌之金額、有無犯罪所得、被告李慈琴所獲利益非鉅、其等前科素行紀錄、及於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況（院卷第319頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、緩刑：

　　末查被告李慈琴前未曾因故意犯罪受刑之宣告，被告李振堂則前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第1057號判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於109年2月3日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等節，有其等法院前案紀錄表在卷可查。再被告2人本件雖因思慮欠周致罹刑典，然衡以被告2人於本案之主觀惡行及犯罪情節尚非甚重，且犯後均坦承犯行，足認已知所為乃法所不許，尚具悔意，本院認被告2人經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認對被告2人所處之刑以暫不執行為適當，各依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，對其等均宣告緩刑5年，以啟自新。另審酌被告2人非法經營匯兌業務之行為，仍有害金融秩序，為平衡本件犯行所造成之危害，並使被告2人記取教訓及培養正確法治觀念，另依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告2人應依（執行）檢察官指定之期間內，被告李慈琴向公庫支付20萬元，被告李振堂向公庫支付10萬元。倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、沒收：

(一)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查：扣案如附表一所示行動電話1支為被告李慈琴所有，用以聯繫本件非法經營匯兌業務犯行所用之物，為被告李慈琴自承在卷（偵卷第639頁），並有通訊軟體對話紀錄可憑（偵卷第103頁至第234頁、第298頁至第629頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至被告李慈琴其餘扣案之帳冊、銀聯卡及被告李振堂扣案之自然人憑證、行動電話、SIM卡、支票等物（依其等警詢筆錄所載），均無事證足認與本案違反銀行法犯行有何關聯性，爰不予宣告沒收。

(二)次按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。次按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告李慈琴於偵查中陳稱：每10萬元人民幣賺500元至1,000元新臺幣等語（偵卷第639頁），復無其他積極事證足認其報酬高於此數額，依罪疑有利被告原則，自應從被告李慈琴有利之認定，而認其獲得之報酬為其所述之比例，並參考109年12月至110年1月間人民幣兌換新臺幣之匯率，經公訴檢察官核算後之被告李慈琴犯罪所得共計2,880元（已繳回），此部分並經被告李慈琴所自認在卷（院卷第316頁），是此部分即為其犯罪所得，該等款項復查無應發還被害人或得請求損害賠償之人，應依銀行法第136條之1規定，宣告沒收。至被告李振堂部分，依卷內事證亦無證據足證其已受有報酬，或實際獲取何犯罪所得，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告李振堂有因本案犯行而有犯罪所得，故應認此部分尚無犯罪所得應予宣告沒收。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳旭華、鄭兆廷偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　12　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　陳昭筠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施吟蒨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林建良

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳品叡

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

銀行法第125條第1項

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

銀行法第29條第1項

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

附表一（應沒收之扣案物）：