裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第207號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告施坤良選任辯護人吳美津律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第254號中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施坤良殺人未遂罪及定執行刑部分均撤銷。
施坤良犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、施坤良前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）判處有期徒刑1年確定（第1案）；過失致死案件，經本院判處有期徒刑10年，並褫奪公權6年確定（第2案）；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑2年10月，上訴後，最高法院以90年度台上字第7632號駁回上訴確定（第3案）；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經花蓮地院判處有期徒刑8月確定（第4案）；違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院判處有期徒刑5月確定（第5案）。花蓮地院以96年度聲減字第1176號裁定第1案減為有期徒刑6月，與第2案應執行有期徒刑10年3月，褫奪公權6年確定；第4案減為有期徒刑4月，與第3案應執行有期徒刑3年確定；第5案減為有期徒刑2月15日確定。先於84年4月17日入監執行有期徒刑10年6月（後經減刑並定應執行刑為10年3月），於88年8月16日假釋出監，因假釋期間再犯有期徒刑以上之罪，經撤銷假釋，於91年1月29日入監執行殘刑5年1月4日（殘刑原為5年4月4日，因上開減刑並定應執行刑之故，殘刑減為5年1月4日），於96年7月26日縮短刑期執行完畢，於96年7月27日接續執行有期徒刑3年，復於99年7月27日接續執行有期徒刑2月15日，於99年10月11日執行完畢。
二、施坤良仍不知悔改，明知具有殺傷力之制式半自動手槍、改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定非經主管機關許可，不得無故持有之物，竟於102年4、5月間，在露天拍賣網站上向真實姓名年籍不詳之成年賣家，以新臺幣（下同）10萬元購得具有殺傷力之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱制式手槍）、改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）、子彈23顆及不具殺傷力之子彈7顆，經賣家宅配送貨後，即基於持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，在花蓮縣○○鄉○○村○○路住處（詳卷）非法持有之。
三、施坤良因不滿殯葬業者 陳賢 助先前承辦其父之喪事時，逕在其住家客廳清洗遺體，認對其父不敬，於102年10月17日14時36分20秒許，以0000000***號（詳卷）電話撥打 陳賢助 持用之0000000***號（詳卷）電話，惟通話時間僅1秒，陳賢助隨即於同日14時37分15秒（通話30秒）、14時38分06秒（通話93秒）、14時46分52秒（通話26秒）、15時31分23秒（通話58秒）及16時54分27秒（通話41秒）回撥電話給施坤良，2人在電話中起爭執，施坤良因此氣憤難抑，明知具有殺傷力之槍彈具有高度危險性，且人之腹部有重要之臟器及血管，係人體之重要部分，可預見持槍朝高度較低之沙發椅前面之地上射擊，子彈碰到堅硬之地面，碎裂之金屬碎片可能亂彈射入坐在沙發椅之人的腹部，發生大量出血、傷及重要臟器而死亡之結果，竟基於縱發生死亡之結果亦在所不惜之殺人不確定故意，於同日17時28分許，身著防彈衣，攜帶上開改造手槍、制式手槍及裝填於彈匣之子彈30顆，駕駛000*-**號（詳卷）自小客車，至花蓮縣○○鄉○○村○○路陳賢助經營之「○○葬儀社」兼住處（詳卷），下車進入客廳後，雙手分持制式及改造手槍立於坐躺在單人沙發椅邊飲酒邊看電視之陳賢助前方，朝陳賢助所坐沙發椅前面之地面連開2槍，因陳賢助家中之狗上前欲撲咬，即對狗開了1槍（毀損部分未經告訴），陳賢助見狀，左手持置於身邊之棍子欲站起來，施坤良即再朝陳賢助的左手開1槍，走到門口欲離去時再朝屋內開1槍，即於同日17時29分許，駕駛上開車輛迅速逃離現場。適陳賢助之友人 林讌如適 返回上址，見狀立即將陳賢助送往佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）急救，陳賢助因受有腹部3處槍傷、左手手指骨折併彈殼碎片異物殘留及右小腿彈殼碎片異物殘留之傷害，及時施以手術及輸血護理，始倖免於難。嗣警方於同年月26日16時20分許，在花蓮縣○○鄉○○路○段及中原路口，將施坤良拘提到案，當場查扣其所穿之防彈衣1件，並在防彈衣左側口袋查扣改造手槍及彈匣內子彈12顆；在防彈衣右側口袋查扣制式手槍，槍機內已上膛的子彈1顆及彈匣內子彈12顆。
四、案經陳賢助訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面被告及其辯護人同意本判決下列引用被告以外之人於審判外陳述均有證據能力（本院卷一第86頁-第88頁正面）。茲就本判決引用之證據的證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告於本院對下列事實自白不諱（見本院卷一第88頁背面、本院卷二第137頁）：
⑴上開犯罪事實二所載之事實。
⑵上開犯罪事實三所載與告訴人通話後，憤而身著防彈衣持槍
彈前往○○葬儀社開槍射擊，致告訴人受傷及為警查扣槍、彈、防彈衣等物之客觀事實。
㈡上開扣案之槍、彈經鑑定結果為：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管
制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，槍號為1010A，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⑶子彈25顆，其中10顆認係非制式子彈，採樣3顆試射：2顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；其中2顆認係非制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，採樣1顆試射無法擊發，認不具殺傷力；其中13顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102年11月25日刑鑑字第1028011280號鑑定書在卷可稽（見偵卷第74-76頁）。復將上開送鑑未試射之子彈17顆送請刑事警察局鑑定結果，其中10顆部分剩餘之7顆均經試射，2顆均可擊發，認具殺傷力，3顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，2顆均無法擊發，認不具殺傷力；2顆部分剩餘之1顆經試射，可擊發，認具殺傷力；13顆部分剩餘之9顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有刑事警察局103年3月18日刑鑑字第1030012993號函附卷可參（見原審卷一第95-1頁）。
㈢告訴人於102年10月17日遭被告槍擊後，受有腹壁槍傷（3處
）、左手手指骨折併異物（彈殼碎片）殘留、右小腿異物（彈殼碎片）殘留之傷害，隨即送往花蓮慈濟醫院急救，施以清創並異物取出手術及手指開放式復位及內固定手術，並予輸血護理，術後轉入加護病房，一度經醫院發出病危通知，於翌日轉出加護病房，經診斷並於同年月25日出院等情，有該院診斷證明書及103年2月6日慈醫文字第1030000259號函檢送告訴人之病歷資料在卷可佐（見警卷第27頁；原審卷一第50-67頁）。而告訴人家中之狗同日亦受槍擊，送醫經X光攝影檢查發現左前肢第3、4趾骨碎裂，右前肢第2趾骨骨折，該2處都有發現類金屬物質（疑似彈殼碎片）之事實，有建國動物診所動物疾病診斷證明書存卷可按（見原審卷一第
240頁），是被告於案發當天所射擊之子彈具有殺傷力甚明。
㈣根據告訴人之病歷資料、受傷照片、X光影印照片所示，研
判意見為：⑴根據告訴人分布於腹部、左手及右膝周圍之多處傷口形態及X光影印照片，未見有完整彈頭滯留，研判傷口應由多片彈頭碎片所造成。⑵因告訴人身中多處彈頭碎片所造成之槍傷，且槍傷散佈於腹部、左手及右膝周圍之範圍，因此研判彈頭應先撞擊到堅硬物體，或經過堅硬之中介物，形成碎片後，再穿入人體等情，有法務部法醫研究所104年4月24日法醫理字第10400003120號函附之法醫文書審查鑑定書存卷可按（見本院卷二第112-115頁）。
㈤102年10月17日警方至案發現場即○○葬儀社1樓勘察，在大
門外騎樓下發現1個彈殼（編號1），進門後依序為客廳沙發區、辦公室及儲藏室，辦公桌桌腳旁發現1個彈殼（編號2），地上發現滴落血點及疑似狗血腳印；單人沙發椅上發現1個彈殼（編號3）及彈頭碎片（編號5），該沙發椅附近地上有滴落血點及沾滿血之衛生紙團，垃圾桶內亦有數個沾滿血之衛生紙團，該沙發椅右邊扶手前後各發現1個疑似彈孔（編號A1、A2），距離地面高度約45、30公分。辦公桌右前方三層鐵櫃最下層發現1個完整彈頭（編號4），鐵櫃右側面朝門口處上發現1個疑似彈孔（編號A3），距離地面高度約41公分。1樓後方係儲藏室，儲藏室口吊掛之門簾，該門簾分左右兩邊，左邊發現1個疑似彈孔（編號A9），距離地面高度約27公分；右邊發現2個疑似彈孔（編號A10、A11），距離地面高度約46、53公分。另進入儲藏室前左邊牆壁上發現2個疑似彈孔（編號A12、A13），距離地面高度約69、35公分。儲藏室內地上擺放之透明塑膠箱上發現4個疑似彈孔，前側分布3個（編號A4、A5、A6），距離地面高度約14、10、35公分；後側分布1個（編號A7），距離地面高度約38公分；另擺放於塑膠箱後方之滅火器上發現1個疑似彈孔（編號A8），距離地面高度約41公分。儲藏室後門旁地上發現1個彈殼（編號6）。又告訴人送醫後，醫院從其身體取出5包彈頭碎片（編號B1-B5），狗送醫後，醫院從其身體取出1包彈頭碎片（編號D1）。從案發現場發現4顆彈殼，僅可研判被告持槍射擊至少4次等情，有花蓮縣警察局104年1月20日花警鑑字第1040002934號函檢送陳賢助遭槍擊案勘察報告（下稱勘察報告，內含刑案現場示意圖、現場照片、刑事警察局鑑定書等資料）在卷可參（見本院卷二第10-51頁）。
㈥上開在案發現場查獲之彈殼、彈頭、彈頭碎片及告訴人與狗
之身上取出之彈頭碎片送鑑定結果為：⑴彈殼1顆（現場編號1），認係已擊發之非制式金屬彈殼。⑵彈殼1顆（現場編號2），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。⑶彈殼1顆（現場編號3），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。⑷彈頭1顆（現場編號4），認係直徑9.0mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。⑸彈頭碎片1包（現場編號5），認均係鉛心碎片。⑹彈殼1顆（現場編號6），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。⑺彈頭碎片6包（現場編號Bl、B2、B3、B4、B5、Dl），認均係鉛心碎片。送鑑彈殼4顆（現場編號1、2、3、6），經比對結果：其中3顆（編號2、3、6），其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；餘1顆（現場編號l），其彈底特徵紋痕不足，無法認定與前揭3顆彈殼是否由同一槍枝所擊發之事實，有刑事警察局102年12月31日刑鑑字第1028011276號鑑定書在卷可憑（見原審卷一第73-77頁）。又制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈頭、殼經與花蓮縣警察局（鑑識課）102年10月28日花警鑑字第1021026號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「陳賢助遭槍擊案」內彈頭1顆、彈殼4顆比對結果：彈頭1顆（現場編號4），彈頭特徵紋痕不相吻合，認非由該槍枝所擊發；彈殼3顆（現場編號2、3、6），彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；彈殼1顆（現場編號l），彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。而改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈頭、殼比對結果：彈頭1顆（現場編號4），彈頭特徵紋痕不相吻合，認非由該槍枝所擊發；彈殼1顆（現場編號1），彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發一節，亦有刑事警察局103年1月14日刑鑑字第1030500018號函在卷可佐（見原審卷一第84頁）。又上開現場編號4之彈頭1顆，經鑑定結果其彈頭特徵紋痕與扣案之制式及改造手槍均不相吻合，警方遂於103年1月24日訊問被告要求解釋，被告供稱因案發當時前往案發地點射擊之2枝槍，其中1枝沒有膛線，是事後逃亡時，才自行拿銑刀及鐵鎚在理想大地附近之花蓮溪堤防邊，將該枝沒有膛線之槍管敲出一半的膛線，所以比對結果才會不相符，確定警方在其身上起獲之2枝槍就是持往告訴人住處開槍射擊的槍枝等情，有被告當日之警詢筆錄在卷可參（見原審卷一第90-91頁）。
是被告所為案發後自行將沒有膛線的那枝槍之槍管敲出膛線之供述應與事實相符，而現場編號4之彈頭1顆，係扣案之改造手槍所擊發，且案發現場遺留之彈頭、彈殼，確係被告分持扣案之制式手槍及改造手槍射擊所留下之事實，足堪認定。
㈦被告在102年10月17日14時36分20秒許，有以0000000***號
電話撥打告訴人持用之0000000***號電話，通話時間僅1秒，告訴人隨即於同日14時37分15秒（通話30秒）、14時38分06秒（通話93秒）、14時46分52秒（通話26秒）、15時31分23秒（通話58秒）及16時54分27秒（通話41秒）回撥電話給被告之情形，有0000000***號電話之通聯紀錄在卷可按（見警卷第68-69頁），且被告駕車前往○○葬儀社，於同日17時28分許下車，於同日17時29分許，上車並駕車離去等情，有監視錄影畫面翻拍之之照片附卷可參（見警卷第51-52頁）。
㈧證人即告訴人於偵查中結證稱：案發當時我聽到車門碰一聲
，被告從前面的副駕駛座下車，一進來我店裡面，就朝我肚子開了4槍，開完這4槍之後，我人還是坐在我家的沙發椅上，他問我說他父親的喪事是不是我辦的，他說數1、2、3後，若我不講，就繼續開槍，他數完1、2、3之後，又拿另外1枝槍出來，朝我腹部開了不知道幾槍，這時候我人還是在沙發上，我的狗撲向他身上，他就拿槍射擊我家的狗，結果狗的2隻腳被打到，我當時沒有閃躲，我當時很刻意將雙手放在肝臟的部位保護，所以左手小指頭和無名指都被子彈打到斷掉，狗被他打到2槍，他在我們家共開了10幾槍，我腹部被打中5槍，他開槍的架式，一看就是要給我死，因為他一進來我還沒有講話他就開4槍了，當天下午是被告大姐使用的0000000***號電話撥到我的手機，我的手機是0000000***號，我以為對方打電話過來是要通知我說有喪家需要我服務，所以才會回撥，回撥後我問對方是誰，對方沒有說他是誰，只是問我在哪裡，要我等他，這通電話我還不知道對方是被告，因為對方聲音我滿熟的，所以我以為是要介紹生意給我的，因為被告之姐會介紹生意給我，我撥給對方主要是要問對方到底什麼事，喪家地點在哪裡之類的，但是對方都沒有講，前面的幾通電話都講的支支吾吾等語（見偵卷第47-49頁）。其於原審審理時結證稱：案發當天是被告的大姐打電話給我，我以為被告的姐姐想介紹生意給我，我很樂意接受，我只知是被告的姐姐用被告的電話打給我，我怕有生意來而我沒接到，我數次回撥後，他們姐弟是電話搶來搶去，
2人都有講話，我在電話中沒有跟被告有任何不愉快，也沒有提到被告之父後事處理的事，被告進到辦公室，操台語口音，手裡拿著2枝手槍，他說「我爸的後事是不是你辦的」，我一時想不起來他是誰，我覺得迷迷糊糊的，當時邊喝酒邊看電視，我也不認識他，結果他就說「你不講，我數到3」，2枝手槍就一起發射，往我身體射，我的狗也有受傷，狗受有4槍，但是閃掉2槍，當時我有把狗綁住，狗有跳到被告身上要去扒槍，我的傷勢是受有5槍，左手當時是護著肚子，所以無名指、小指都斷掉，右腳都是破碎的彈殼，他開完槍後就開白色的轎車離開。被告朝我身上開了7槍，肚子5槍，手指2槍，被告開槍的時候，我是坐著，他叫我不要站起來，他是站著，我確認被告都是朝我的身體開槍的，我手指與肚子所受的槍傷沒有重疊，因為我以手護著的地方與肚子受傷的地方不一樣，被告開槍時距離我坐的地方約有170公分，被告向我坐的沙發後面亂射，牆壁、地上都有開槍，他已經亂了，開始亂掃射，因我的狗要去扒槍，他應該是為了射狗，就朝沙發後面亂射，被告離開的時候，我是坐著，且是清醒的，還可以站起來，那時候還不知道自己受傷，雖然已經流血了，但不知道自己受了很多槍傷等語（見原審卷一第142頁背面-143頁、第145-146頁正面）。惟證人就被告於案發當天之開槍數先後證述不一，亦與案發現場遺留之彈頭、彈殼數目不符，又證述被告逕朝其身體開槍射擊一節，與法務部法醫研究所依其傷口形態所為之鑑定結果不一致，亦與被告所為開5槍之供述不符，是證人關於被告開槍之次數及朝其身體射擊之證述，自難逕予採信，惟案發當天證人曾與被告數次以電話通話，之後被告即持2枝槍進入屋內，開槍射擊數次，並有朝屋內之狗射擊，致證人及狗均受傷之證述，則與事實相符而值採信。
㈨被告於本院供稱：案發當時我是朝告訴人的下半身的地上開
槍，因子彈打到地板炸開彈到告訴人身上；我是站在告訴人面前，距離他約150至170公分左右，子彈打到地上後往他身上彈，碎片才打到他身上，我往地上打2槍，因為他拿棍子要打我，所以我往他的手打1槍，告訴人的肚子及腳部的傷勢是子彈碎片彈上來造成的，他的狗跑過來要咬我，我就對狗開了1槍，最後我要離開時，我怕他追出來，又朝他家天花板開了1槍，最後1槍的彈殼卡在槍管裡，我離開現場後，才把它拿掉，現場遺留的彈頭就是最後1槍的彈頭；我一進去，就朝坐在沙發上看電視的告訴人射擊，是朝他下半身前的地板射擊，我射擊之後，他才用手摸他的肚子，射擊當時我是站著，我會朝他的手射擊，是因他拿棍子要打我等語（見本院卷一第51頁背面、第84頁背面、第149頁背面）。被告上開供述與案發現場遺留4顆彈殼、1顆彈頭、彈頭碎片及疑似彈孔之數量、位置等事證大致相符，亦與法務部法醫研究所依據告訴人之病歷資料、受傷照片、X光影印照片研判彈頭應先撞擊到堅硬物體，或經過堅硬之中介物，形成碎片後，再穿入人體之情吻合，是被告係朝告訴人所坐的沙發椅前面的地面開槍射擊2次，並朝告訴人的手及狗各射擊1次，最後欲離開前再朝屋內天花板射擊1次之事實，堪以認定。㈩人之腹部並無堅硬之骨骼包覆保護，其內並有諸多重要臟器
與血管，倘以鋒利之子彈或子彈的金屬碎片射入他人腹部，極可能造成臟器破裂、損傷或大出血而產生死亡結果，此乃一般正常智識之人皆知悉之事，且被告於案發時為已年滿39歲之成年人，具高中肄業之教育程度（原審卷二第15頁），自可預見持槍朝人所坐的沙發椅前面的地面射擊，子彈碰到堅硬之地面，碎裂之金屬碎片可能亂彈射入坐在椅子之人的腹部，因而發生臟器破裂、損傷或大量出血而死亡之結果，且案發現場的空間不大，告訴人於案發時所坐之單人沙發椅的坐墊上遺留1顆彈殼（現場編號3）及彈頭碎片1個（現場編號5），右邊扶手前後各發現1個疑似彈孔（編號A1、A2），且單人沙發椅前方的地上有血跡即滴落的血點等情，有上開勘察報告及所附之刑案現場示意圖、現場照片在卷可參。又被告於本院審理時自承朝地面射擊時，不能控制子彈對地面射擊後彈跳之方向（見本院卷二第136頁），案發當天係因遭告訴人在電話中激得受不了，才帶槍去找告訴人（見本院卷一第149頁背面）。則被告係因認為告訴人在電話中言語挑釁、激怒而氣憤難抑，主觀上雖能預見，持具有殺傷力之槍彈近距離朝告訴人所坐的沙發椅前面的地面射擊時，子彈的金屬碎片將可能亂彈射入告訴人的腹部，致生死亡之結果，仍執意以具備高度危險性及不可預測性之具殺傷力槍彈作為行兇之工具，身著防彈衣並雙手持具有殺傷力之槍彈，近距離朝告訴人所坐的沙發椅前面的地面射擊2次，且朝告訴人手部及屋內朝其撲來的狗各射擊1次，復於離去前再朝屋內射擊1次，可見縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本意，從而，被告確有殺人之不確定故意，足堪認定。
綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告的辯解：
⑴被告辯稱：我只是要教訓告訴人，嚇嚇他而已，並無殺害他的意思，只往地上開槍，沒有往他的身體開槍云云。
⑵辯護人為被告辯護稱：
1.苟被告係基於殺人之意圖，為何未對已酒醉之告訴人的上半身或頭部射擊？被告係朝坐在沙發椅上之告訴人下半身開槍，顯係單純想教訓告訴人，並無致人於死之犯意。且告訴人身上多處之槍傷係子彈碎片所造成之傷口，益證被告並無致告訴人於死之意圖。
2.被告係因質疑告訴人先前承辦其父親喪事有不敬死者之舉，且因告訴人於案發前撥打多通電話挑釁等情形下衝動犯案，事屬偶發，被告並無殺人故意。
㈡被告方面的辯解不足採信之說明⑴刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意
為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例要旨參照）。又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度台上字第3179號裁判要旨參照）。故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際是否有殺人犯意為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，仍須參酌行為人犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之部位、傷勢之程度等綜合判斷。
⑵告訴人於102年10月17日遭被告槍擊後，隨即送往花蓮慈濟
醫院急救，施以清創並異物取出手術及手指開放式復位及內固定手術，並予輸血護理，術後即轉入加護病房，一度經醫院發出病危通知等情，已如上述。足徵告訴人遭被告持槍射擊造成之傷勢，若未及時送醫有危及生命之可能，今因及時就醫施以清創及異物取出手術，並予輸血護理，始倖免於死。
⑶按刑法上之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接
故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。被告未朝坐在沙發椅上看電視的告訴人頭部開槍射擊，固可認定被告並無殺害告訴人之直接故意，惟被告確具有殺人之不確定故意，已詳如上述，是其辯稱並無殺人之犯意，顯與客觀事實不符，係飾卸之詞，不足採信。
三、論罪之理由㈠核被告就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項非法持有手槍罪、同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告同時購入上開槍、彈而持有之，係一行為觸犯上開3罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。
㈡被告已著手上開殺人犯行未生死亡之結果，為未遂犯，核被
告就犯罪事實三所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又被告係在密切接近之時間，在同一屋內開槍射擊5次，係接續犯。
㈢被告持有槍彈數月後才為殺人未遂犯行，且侵害法益不同，
所犯非法持有手槍罪及殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前有犯罪事實一所載之科刑及執行完畢情形，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表、花蓮地院96年度聲減字第1176號刑事裁定、臺灣花蓮監獄傳真函、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官96年執更己字第729號、第729號之1、第729號之2執行指揮書在卷足參（見本院卷一第56-64頁、本院卷二第116-122頁），其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。就殺人未遂罪部分，並與上開減輕部分，先加後減之。
四、撤銷改判（殺人未遂部分）之理由㈠撤銷之理由⑴被告係朝告訴人所坐之沙發椅前面的地面開槍射擊2次，朝
告訴人手部開槍射擊1次，已詳如上述，原審認定被告係朝告訴人的身體開槍射擊3次，即有未合。
⑵被告於103年12月30日業與告訴人達成和解，並已將賠償金
新臺幣50萬元全數交付告訴人，有和解筆錄影本在卷可稽（見本院卷一第141頁），原審未及審酌於此，亦有未洽。⑶被告上訴否認有殺人犯意，檢察官以被告犯後未與告訴人和
解，原審量刑過輕為由提起上訴，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無法維持，應由本院就此部分及定執行刑部分撤銷改判。
㈡判決科刑之理由⑴爰審酌被告前有上開判刑及執行之情形，僅因認告訴人的言
語刺激，加上不滿告訴人處理其父之喪事時有不敬之舉，即憤而身著防彈衣持上開具殺傷力之槍彈，至告訴人之住處開槍的動機、手段及目的，且於犯後攜帶槍彈逃亡藏匿，除嚴重危害告訴人生命、身體外，亦嚴重破壞社會治安及民眾的安全，犯後坦承開槍射擊之犯行，並與告訴人和解，賠償告訴人50萬元，兼衡酌被告自承經濟小康（見警卷第3頁）未婚之經濟生活狀況及高中肄業之智識程度（見原審卷二第15頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⑵扣案如附表所示之2枝槍及防彈衣1件，係被告所有供犯殺人
未遂罪所用之物，且扣案之槍枝亦屬違禁物，均應依法宣告沒收。至扣案之子彈25顆，業已全數試射，及案發當天被告所擊發之子彈5顆，均已失子彈效用，自無庸宣告沒收。
五、上訴駁回（持有槍彈部分）之理由㈠按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境
等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告所為非法持有手槍、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪之行為，持有之槍彈數目不少，嚴重影響社會治安及他人之生命安全，且被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例經判刑確定及執行之情形，所論處之非法持有手槍罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，自無從適用刑法第59條酌減其刑。
㈡按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
㈢原審以被告罪證明確，認被告就上開持有槍彈行為，係犯槍
砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、同條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。且被告同時購入上開槍、彈而持有之，係一行為觸犯上開3罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。審酌被告素行不佳，具高中肄業之智識程度，足以了解政府為維護公共秩序及社會安全，而禁止民眾持有槍彈之政策，卻仍出於防身愛玩之動機（見原審卷二第13頁背面），無視政府管制槍彈之政策而非法持有手槍及子彈，主觀違法之心態甚為明顯，且持有槍彈之時間有數月之久，對社會治安確有危險，兼衡被告未婚、家有母親之生活狀況（見原審卷二第15頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，併科罰金18萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另以扣案如附表編號2、3所示之槍枝，均屬違禁物予以宣告沒收，並說明扣案之子彈25顆已送鑑定而全數試射完畢，與案發當天所擊發之子彈5顆，均已失子彈效用，非屬違禁物，均不予宣告沒收，其認事用法及量刑均屬妥適。
㈣被告上訴先稱經鑑定為制式手槍者實為其購入更換彈簧之改
造手槍，否認持有制式手槍之犯行（見本院卷一第85頁背面），後則坦承持有制式手槍，惟認原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷二第136頁正面），然被告持有者確係制式手槍，有刑事警察局覆函及捷克原廠郵件可參（見本院卷二第124-126頁）被告上訴並無理由，而檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，亦無理由，均應予駁回。
六、重新定應執行刑被告前開撤銷改判與上訴駁回部分，重定應執行刑如主文欄第4項所示。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項。
三、刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國104年5月29日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月29日
書記官徐文彬附表：
1、防彈衣1件。
2、改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）
3、制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。